LE « CODE MORAND » DEVANT LA MAGISTRATURE MUSULMANE – L’impossible réforme du droit familial dans l’Algérie coloniale (1904-1926)

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2015-05-20 11.05.15

Aux termes de la capitulation du 5 juillet 1830, le Maréchal de Bourmont s’engageait au nom de la France à ce que « L’exercice de la religion mahométane [reste]libre » en Algérie. Dans l’ordre judiciaire, cet engagement allait se traduire par le maintien de la population conquise sous l’empire de la loi musulmane, et ce jusqu’à l’indépendance algérienne, en vertu d’un décret du 1er octobre 1854 dont le principe sera consacré par le sénatus-consulte du 14 juillet 1865[1]. En outre, conformément au décret du 17 avril 1889, les cadis (juges musulmans) conservaient une compétence subsidiaire – le juge de paix étant théoriquement le juge de droit commun en matière musulmane – pour les litiges relatifs au statut personnel musulman[2], au droit successoral, aux immeubles non francisés ainsi que dans certaines affaires soumises à la procédure musulmane quant à la preuve des obligations. Sauf en territoire kabyle où le juge de paix détenait une compétence exclusive en matière musulmane, ayant hérité depuis le décret du 29 août 1874 des prérogatives judiciaires exercées auparavant par les djemaâs (assemblées villageoises) et les cadis[3].

Ainsi « l’indigène musulman »[4], bien que considéré comme français du point de vue de la nationalité, se trouvait doublement exclu de l’ordre juridique métropolitain par un « jeu de bascule[5] » entre le pénal et le civil. D’un côté, il devait subir un « Code de l’indigénat » dont le caractère inique n’est plus à démontrer[6]. De l’autre, il conservait le bénéfice de ses lois religieuses en matière familiale et successorale, et ce en contradiction flagrante avec les prétentions civilisatrices de la France.

Pendant la conquête militaire de l’Algérie (1830-1870), la majorité des juristes coloniaux soutint que la législation islamique était immuable en raison de son origine religieuse, et que le droit applicable en Algérie avait été entièrement résumé par le Mukhtaçar de Sidi Khelil, un recueil de sentences juridiques datant du 15ème siècle. Aussi prétendaient-ils qu’il était impossible de remédier à la contrariété des lois et coutumes musulmanes avec l’éthique familiale du Code civil, sauf à provoquer des troubles aussi inutiles que dangereux pour la domination française.

Mais vers la fin du 19ème siècle, cette thèse de l’immutabilité du droit musulman fut remise en cause par le vent de réforme qui commençait à souffler dans l’Orient musulman (dès 1868 un Code civil ottoman est publié, suivi en 1875 de la rédaction en Egypte d’un Recueil de la loi hanafite organisé d’après le modèle des codes occidentaux), et grâce à une meilleure connaissance de la diversité des sources du droit musulman algérien (les juristes (re)découvrent notamment l’existence de recueils de jurisprudence postérieurs au Mukhtaçar et dont l’autorité est reconnue par la plupart des cadis). Jusqu’alors plus ou moins sommée de se référer à des règles dictées plusieurs siècles avant la conquête française, une partie de la communauté juridique coloniale entrevoyait enfin la possibilité de doter les indigènes d’un nouveau code musulman[7].

En 1905, une Commission de codification du droit musulman fut donc créée à l’initiative du Gouverneur général Jonnart, après consultation des Délégations financières algériennes et de l’ensemble des magistrats français et musulmans. Sa mission était à la fois humanitaire, économique et juridique. En premier lieu, elle devait résorber l’écart entre la condition légale des femmes musulmanes et celle des femmes françaises. Ensuite, elle devait clarifier les règles du droit musulman en matière de tutelle et de succession – particulièrement importantes pour déterminer la capacité civile et le droit de propriété – afin de garantir la sécurité juridique des transactions entre européens et indigènes. Enfin, d’une manière plus générale, son but était de rendre le droit musulman plus intelligible, et par la même plus prévisible, autant pour lutter contre l’arbitraire judiciaire que pour dissuader les indigènes d’intenter des procès inutiles ou abusifs.

Assez naturellement, le directeur de l’Ecole de Droit d’Alger, Marcel Morand, s’imposa comme le maître d’œuvre de l’avant-projet de codification. S’inspirant des théories de Sawas Pacha[8], Morand se fit « [le] devoir de rechercher, parmi les solutions diverses formulées par les docteurs musulmans sur un point déterminée, pour leur donner force de loi à l’exclusion de toutes autres, celles de ces solutions qui paraissent les plus conformes à la morale ou à l’équité, et sont les mieux en harmonie avec l’état social [des] indigènes et leurs véritables intérêts économiques.[9] » Parmi les quatre principales écoles juridiques de l’Islam – à savoir le malékisme, le hanéfisme, le chaféisme et le hanbalisme –, il privilégia les solutions du droit hanéfite en matière familiale, « jugées plus humaines, plus larges, plus tolérantes[10] », au détriment du droit malékite traditionnellement appliqué en Algérie. Entre autres innovations, ce que l’on appellera par la suite le « Code Morand » préconisait la suppression du droit de Djebr (droit pour le chef de famille de contraindre ses enfants au mariage), l’interdiction des mariages précoces, l’instauration d’un contrôle judiciaire de la répudiation et l’obligation d’officialiser la conclusion des mariages.

Mais en dépit de son « islamité », le Code Morand ne sera jamais promulgué. Car dès l’origine, l’avant-projet de codification provoqua l’hostilité de la représentation politique musulmane ainsi que le scepticisme d’une partie des juristes coloniaux. Du côté indigène, la fronde fut menée par le groupe des Vieux Turbans, appelé à conserver jusqu’en 1920 le monopole de la représentation musulmane au sein des Délégations Financières. Issus de ces grandes familles qui avaient fait office d’auxiliaires de pacification pendant la conquête de l’Algérie, les Vieux Turbans reprochaient au nouveau code de trahir la promesse de la France de respecter la religion musulmane, de violer les coutumes ancestrales et de ruiner la puissance paternelle et maritale. Tandis que dans le camp colonial, certains redoutaient qu’une codification officielle du droit musulman ne réduise le pouvoir d’interprétation des magistrats français et les empêche de diffuser progressivement les règles du Code Civil au sein de la jurisprudence musulmane[11]. Ainsi s’accorde-t-on généralement pour conclure que le Gouvernement aurait abandonné le projet de codification par crainte, d’une part, de déclencher un soulèvement des masses indigènes, et, d’autre part, de compromettre l’assimilation ultérieure du droit musulman à la législation française[12].

Paradoxalement, le rôle des magistrats musulmans dans l’échec du Code Morand reste incertain, tant les versions des historiens du Maghreb colonial à ce sujet sont contradictoires. À en croire les résultats des enquêtes officielles citées par Charles-Robert Ageron, près d’un cadi sur deux aurait approuvé l’avant-projet de codification[13]. Mais Maurice Borrmans ou Gilbert Meynier laissent entendre que le projet aurait suscité une adhésion bien plus large des juges indigènes, au point que certains l’auraient même appliqué sans attendre sa promulgation[14]. Quant aux adversaires du Code Morand chez les magistrats musulmans, on ignore à peu près tout de leurs objections, si ce n’est qu’ils reprochaient au nouveau code de violer les prescriptions du droit malékite[15].

Cet angle mort dans l’historiographie coloniale mérite d’être questionné, dans la mesure où les autorités françaises ne pouvaient être totalement insensibles aux réactions des juges musulmans. En effet, étant donné la réticence bien connue des indigènes à porter leurs litiges familiaux devant les juridictions françaises[16], les cadis étaient a priori les mieux placés pour sonder l’opinion des justiciables musulmans et évaluer l’opportunité des réformes envisagées, et ce d’autant plus que, en cas de promulgation, ce sont eux qui auraient été « en première ligne » pour imposer le nouveau code aux populations concernées.

Grâce aux avis collectés lors des enquêtes administratives commanditées par le Gouvernement général de l’Algérie, il est possible de combler mieux cerner les réactions des cadis vis-à-vis des innovations préconisées par le Code Morand. Les chefs des mahakmas (les prétoires musulmans) ont été consultés à trois reprises de 1904 à 1926, au même titre que les juges de paix, les procureurs généraux et les préfets d’Algérie. La première enquête, lancée en juillet 1904, visait à dégager le sentiment général sur l’opportunité d’une codification du doit musulman. Ses résultats furent rendus publics en 1906 dans une série de brochures officielles sobrement intitulée Projet de Codification du Droit Musulman : ainsi 25 des 87 des avis recueillis auprès des chefs de mahakmas, sélectionnés pour leur représentativité par le Premier Président de la Cour d’Appel d’Alger, M. Vacher, sont intégralement reproduits dans le premier tome[17] ; tandis que le second tome contient également un rapport détaillé du Secrétaire de la Commission de Codifiation, O. Guyon Vernier[18]. La seconde enquête, ordonnée après traduction en arabe du Livre I du Code Morand relatif au mariage, fit l’objet d’une synthèse rédigée par le Conseiller Luciani, publiée en 1907 dans le troisième tome de cette série, dans laquelle sont abondamment cités des extraits choisis des critiques émises, article par article, contre le projet de réforme du droit matrimonial musulman[19]. Enfin, au cours de la dernière enquête de 1926, 107 chefs de mahakmas furent invitées à se prononcer sur l’opportunité d’une promulgation intégrale du Code Morand et à signaler les articles susceptibles de heurter les sentiments religieux des indigènes : leurs réponses écrites, jamais publiées, sont conservées aux Archives Nationales d’Outre Mer à Aix-en-Provence[20].

Or, d’emblée, l’analyse des avis ainsi recueillis auprès des mahakmas montre que le conservatisme de la magistrature musulmane a été largement sous-estimée par les chiffres officiels [I]. Bien que séduits par l’idée de la codification, en effet, la plupart des magistrats musulmans se sont dressés contre le Code Morand lui-même en lui reprochant de porter atteinte à l’orthodoxie malékite pour des raisons confusément religieuse et « nationale » [II], et de précipiter la réforme des institutions familiales sans tenir compte ni de l’état social des Musulmans d’Algérie, ni des risques encourus par la juridiction des cadis en cas de changement brutal de législation [III].

 

I – LE PLÉBISCITE DU CODE MORAND PAR LA MAGISTRATURE MUSULMANE : UN MYTHE COLONIAL

Avant d’aborder le cœur même de la controverse juridique soulevée par le Code Morand, il importe de s’accorder sur le nombre de ses adversaires dans la magistrature musulmane, selon nous largement sous-estimé par les rapports du Gouvernement général et dans la presse coloniale.

Dès 1906, date de la communication officielle des résultats de la première enquête, on se félicite dans les milieux coloniaux de ce que la moitié environ des cadis ait approuvé l’opportunité d’une codification du droit musulman[21]. Le professeur Morand en personne prétend même que, après que les juges musulmans aient pris connaissance du Livre I relatif au mariage : « Les témoignages de sympathie qui [lui] ont été donnés par des indigènes n’ont fait (…) que s’accentuer par la suite, lorsqu’il leur fut permis de constater les efforts tentés pour les faire bénéficier des réformes réalisées en certains pays musulmans.[22] » Si bien qu’en 1919, Louis Vignon – professeur à l’Ecole coloniale et rapporteur devant la Commission Interministérielle des Affaires Musulmanes – n’hésite pas à imputer le retard de promulgation du Code Morand à la seule résistance des « assimilateurs impitoyables et gens de chicane », soutenant que les magistrats indigènes « impatients de clarté » et appliquent déjà le nouveau code[23].

Ces affirmations péremptoires sont largement contredites par les réponses écrites des cadis, dont l’examen démontre que les rapporteurs coloniaux ont exagéré le nombre des avis favorables stricto sensu au Code Morand [A], tout en jetant le voile sur le manque de représentativité des cadis-notaires de Kabylie qui forment près de la moitié des partisans déclarés de la réforme [B].

A – UN NOMBRE DE PARTISANS SURESTIMÉ

L’exagération du nombre de partisans du Code Morand procède du flou entretenu par les chiffres officiels. En effet, ceux-ci comptabilisent seulement les avis favorables à l’adoption d’un code musulman dans l’absolu, sans tenir compte ni des objections soulevées contre les innovations législatives en matière familiale, ni de l’indigence du discours des cadis prétendument favorables au nouveau code.

Des chiffres officiels approximatifs

Focalisés sur l’adhésion formelle des cadis au processus de codification, les rapporteurs coloniaux recensent les réponses aux enquêtes d’après un schéma binaire : d’un côté ceux qui approuvent une codification du droit musulman ; de l’autre ceux qui prônent le maintien du statu quo. Cette classification rudimentaire masque l’existence de dissensions importantes dans le camp des partisans d’une codification. Elle ne permet pas de différencier, en particulier, ceux qui sont expressément favorables à une évolution du statut personnel musulman, et ceux qui voient seulement la codification comme un moyen de simplifier le fonctionnement de la justice musulmane.

Le secrétaire de la Commission de Codification, O. Guyon Vernier, conclut à l’issue de la première enquête : « Enfin, les cadis que l’on aurait pu s’attendre à trouver tous opposés au projet de codification se sont partagés en deux camps à peu près égaux en nombre. Sur 87 avis exprimés 42 sont favorables, 45 sont défavorables.[24] » Sans préciser que la plupart des partisans musulmans du projet n’entendent pas approuver autre chose qu’une codification purement technique des lois islamiques. Pourtant les cadis n’ont pas caché, dès le début, leur défiance à l’égard des velléités humanitaires du législateur colonial. En effet, sur la douzaine d’avis publiés suite à la consultation de 1904 pour illustrer l’existence d’un mouvement d’opinion favorable à la codification, seuls les cadis de Tizi Ouzou et d’El Milia envisagent ce projet comme une opportunité « de faire un grand pas vers la civilisation (…) pour améliorer le sort de la femme musulmane » et « de fermer la porte aux abus en obligeant les cadis à se conformer aux règles de l’équité et de la justice ». Les autres l’appréhendent tout au plus comme un moyen de simplifier l’application du droit musulman, en insistant surtout sur la nécessité de ne rien modifier des principes fondamentaux du droit musulman appliqué en Algérie[25]. C’est pourquoi ils demandent que la direction d’un tel projet soit confiée à une commission exclusivement musulmane. Les réserves du cadi de Palikao, identiques à celles formulées par les mahakmas de Cassaigne et de N’Gaous, témoignent des limites de l’adhésion de la magistrature musulmane au processus de codification : « Si l’élaboration du nouveau code [n’est pas] confiée à une assemblée composée comme nous venons de l’indiquer, (…) il est préférable de maintenir le statu quo, car on ne saurait, sans courir le risque d’altérer la loi musulmane, confier un pareil travail à des personnes qui ne sont pas qualifiées pour le faire. Notre droit est, d’ailleurs, solidement établi partout et un code n’est pas indispensable au peuple. »

Le rapport de Luciani sur la seconde enquête de 1907 (dont Ageron n’avait manifestement pas connaissance[26]) tend d’ailleurs à confirmer cette opposition des cadis à toute réforme du statut personnel musulman sous prétexte de codification. Certes, ce rapport doit être considéré avec une certaine circonspection, dans la mesure où Luciani ne cite aucun chiffre et fournit seulement une partie des réponses formulées par les mahakmas. Néanmoins, les extraits cités tendent à prouver que les dispositions du Code Morand relatives au mariage sont sévèrement réprouvées, en particulier s’agissant de la suppression du droit de Djebr et de l’interdiction du mariage des impubères. Dans la région d’Oran par exemple, on enregistre une inversion du rapport de force en faveur des mahakmas hostiles au processus de codification dont le nombre passe de 8 à 12 (sur 21 mahakmas), ce recensement se situant vraisemblablement en deçà de la réalité[27].

Enfin aux dires du Procureur général E. Robe en 1926, sur les 106 cadis ou chefs de mahakmas interrogés (107 en réalité) sur l’opportunité de la promulgation du Code Morand, 56 auraient approuvé cette dernière, 27 s’y seraient opposés et 23 autres auraient réservé leur avis à cause de leur méconnaissance du projet ou dans l’attente d’un mot d’ordre de l’Amicale des membres des mahakmas[28]. Mais, là encore, la lecture de l’intégralité des avis formulés dément l’idée que, abstraction faite des indécis, le nombre des cadis favorables à la promulgation du Code Morand serait deux fois supérieur à celui de ses adversaires en 1926. En réalité, les chiffres annoncés apparaissent même plus fantaisistes encore que ceux de Guyon-Vernier, et pour tout dire foncièrement malhonnêtes. Car pour obtenir ce fameux total de 56 cadis favorables à la promulgation, Robe a compté au même titre les réponses des cadis approuvant une promulgation intégrale du Code Morand et celles des cadis exigeant au contraire une révision préalable du Titre I relatif au mariage[29]. Tandis qu’en faisant entrer en ligne de compte les objections tendant à l’abrogation des dispositions relatives au mariage – c’est-à-dire en identifiant les partisans et les adversaires d’une promulgation intégrale de l’avant-projet de codification –, le résultat est tout autre : 52 cadis se prononcent contre sa promulgation intégrale ou partielle, contre 35 qui prétendent l’approuver et 20 qui ne se prononcent pas[30].

Des partisans équivoques

Par ailleurs, les magistrats indigènes se déclarant favorables au Code Morand peinent à convaincre de leur sincérité. Souvent, en effet, leur approbation du nouveau code manque cruellement d’arguments. En témoigne le laconisme du Cadi de Tiaret en 1904, dont la réponse tient en quelques lignes : « En réponse à votre demande tendant à savoir s’il y aurait avantage à codifier les ouvrages du droit musulman, écrit-il, j’ai l’honneur de vous faire savoir qu’à mon avis il y a grand intérêt à opérer cette codification. »

Concernant les avis recueillis lors de la consultation de 1907, Luciani lui-même concède d’ailleurs avoir « volontairement négligé les rapports simplement approbatifs ou élogieux à l’excès ». Il ne fait pas mystère de son scepticisme à l’égard des « éloges pompeux » et de « ces hyperboles si familières au style oriental »[31]. Les faits semblent lui donner raison lorsque l’on considère le revirement de certains signataires de la Déclaration des savants d’Algérie obtenus par Jonnart en 1908, dans laquelle figure cet éloge du Code Morand : « En résumé, quiconque considère l’ordonnance de cette œuvre et se rend compte exactement des dispositions qu’elle renferme, est forcé de proclamer la haute compétence et la vaste érudition de celui qui en a tissé l’étoffe et disposé les perles avec art ; de reconnaître qu’il a apporté les soins les plus minutieux dans l’assemblage et la classification des questions qui y sont admirablement élucidées et mises à la portée de tous.[32] » Or, bien qu’ils aient souscrit à ce vibrant hommage, le cadi de Tlemcen défendra en pratique, en 1919, une conception particulièrement rétrograde du droit de Djebr[33], tandis que celui de Tébessa éreintera littéralement le Code Morand lors de la consultation des mahakmas en 1926.

Les « avis favorables » formulés à l’occasion de la dernière consultation de 1926 sont également sujets à caution. Sur les cinquante-six magistrats musulmans supposés approuver la promulgation du Code Morand (d’après les chiffres avancés par le Procureur général Robe), trois seulement estiment utile d’expliquer les raisons pour lesquelles ils approuvent les innovations familiales du Code Morand[34] ! Les autres vantent au mieux l’intérêt pratique du nouveau code, et se contentent d’attester qu’aucune de ses dispositions ne leur paraît – selon la formule suggérée par le Gouverneur général Maurice Viollette – « de nature à froisser les sentiments religieux des indigènes » ou « à compromettre des intérêts respectables »[35].

Face à ce florilège de déclarations sibyllines ou stéréotypées, l’historien en est réduit aux conjectures et à se demander dans quelle mesure ceux qui approuvent le Code Morand ne dissimulent pas au Gouvernement leurs véritables sentiments, comme le prétendent à l’époque certains cadis conservateurs[36]. Suite à une lettre de Si Kaddour Ben Ghabrit émettant des doutes sur la liberté de parole des cadis[37], la question fut sérieusement débattue devant la Commission Interministérielle des Affaires Musulmanes. Cette dernière finira par concéder dans une note confidentielle qu’il était fort probable qu’une partie des cadis ait répondu au Gouvernement ce qu’il souhaitait entendre, tout en concluant que les rapports officiels des enquêtes ne pouvaient cependant en faire état, sauf à remettre en cause publiquement l’indépendance des magistrats indigènes[38].

B. LE SOUTIEN PROBLÉMATIQUE DES CADIS – NOTAIRES DE KABYLIE

La sur-réprésentation des cadis-notaires de Kabylie chez les partisans du Code Morand pose un problème d’une toute autre nature. En effet, ces magistrats étant privés d’attributions judiciaires, ils constituent une catégorie résolument à part dans la magistrature musulmane. Peu représentatifs du reste des cadis, leur soutien au Code Morand s’accompagne du reste de revendications qui vont à l’encontre de la politique kabyle de la France et sont manifestement déconnectées des aspirations des justiciables indigènes.

Des alliés sans pouvoir judiciaire

En 1904, les cadis-notaires de Kabylie représentent le quart des partisans déclarés de la réforme : sur les 42 avis admettant l’opportunité d’une codification, 12 sont émis par des cadis rattachés aux mahakmas des arrondissements de Tizi-Ouzou et de Bougie[39]. Tandis qu’en 1926, ce sont 17 des 35 avis favorables à la promulgation intégrale du Code Morand qui émanent des mahakmas notariales de Kabylie[40]. Soit près de la moitié des suffrages exprimés en faveur de l’évolution du statut personnel musulman.

Or comme Guyon-Vernier le signale – à la différence des rapporteurs qui lui succèderont –, cette sur-représentation des cadis-notaires de Kabylie tend plutôt à desservir le camp des partisans de la codification. Le juge de paix français ayant officiellement succédé aux djemâas pour appliquer le droit musulman et les coutumes kabyles dans les arrondissements de Tizi-Ouzou et de Bougie, ces cadis-notaires sont effectivement assimilés à des officiers ministériels dont la mission se limite à l’exécution des jugements en matière musulmane et à l’exercice de fonctions notariales[41]. Mais en aucun cas ils n’ont compétence pour trancher les litiges familiaux des indigènes[42]. De fait, leurs réponses pèsent moins que celle des autres cadis algériens, au sens où ces magistrats aux attributions restreintes n’ont pas vocation à assurer l’application des réformes à propos desquelles ils sont consultés. Du reste, ils ont d’autant plus intérêt à abonder dans le sens des autorités coloniales que les bénéfices réalisés par leurs mahakmas leur confèrent une situation matérielle privilégiée comparée à celle des autres cadis algériens[43].

Des revendications incompatibles avec la politique kabyle de la France

L’adhésion des cadis-notaires au Code Morand doit par ailleurs être mis en perspective avec les revendications de la section kabyle des Délégations financières, qui n’ont de cesse de réclamer la restitution des pouvoirs judiciaires pour ces magistrats. Une substitution du droit musulman aux coutumes kabyles, en effet, aurait donné davantage de poids à ces prétentions judiciaires[44].

C’est en tout cas dans cette optique que, dès 1907, la section kabyle des Délégations Financières demande officiellement que les kanouns soient réformés en s’inspirant du droit coranique, « considérant qu’une partie de ces coutumes est non seulement contraire au droit musulman mais encore incomparable avec le progrès (…) en train de s’opérer dans [la] société sous l’action bienfaisante de la France.[45] » Un vœu dont les cadis de Michelet et de Azazga se font l’écho en 1926, en prônant une application du Code Morand « pour toute l’Algérie, sans faire de distinction entre ses différents peuples », « même en Kabylie où des rivalités de tribus ont substitué la coutume actuelle au droit musulman qui régissait le pays à certaines époques de son histoire ».

Or, quoique nombre d’observateurs coloniaux reconnaissent volontiers qu’une application du droit coranique aux Kabyles représenterait un progrès – la loi musulmane reconnaissant plus de droits à la femme que les kanouns -, cet appel à l’harmonisation du droit applicable aux indigènes contrarie une doctrine solidement établie vis-à-vis du « particularisme kabyle ». Dans les milieux coloniaux, en effet, on considère généralement que l’intérêt des coutumes kabyles réside dans leur absence de caractère religieux, censée les rendre plus perméable à l’influence française. D’où l’idée qu’une islamisation de ce droit, même bénéfique à court terme, ne pourrait que nuire par la suite à l’adoption du Code civil par la population kabyle[46]. Du point de vue des autorités coloniales, l’approbation massive du Code Morand par les cadis-notaires kabyles est donc un argument à double tranchant, sur lequel il semble préférable de ne pas attirer l’attention de l’opinion publique.

Un discours « féministe » déconnecté des aspirations indigènes

Force est de constater, enfin, que la position progressiste des cadis-notaires est loin de refléter l’opinion des masses indigènes, en particulier lorsqu’ils réclament une amélioration de la condition féminine au moyen de l’islamisation des coutumes kabyles. Citons par exemple, parmi les déclarations les plus enthousiastes de 1926, celle du cadi-notaire de Michelet : « Il est en effet incontestable que les Kabyles et les Mozabites acceptent la loi musulmane en tant que loi religieuse et loi civile. Pour ce qui concerne spécialement les Kabyles, il y a déjà quelques temps depuis que la majorité est portée à ne plus relever, au point de vue du droit privé, des coutumes locales. Si on en voulait une preuve décisive, on n’aurait qu’à prendre connaissance des actes (habous, donations, ventes, etc…) par lesquels ils cherchent à relever la situation de la femme (…). »

Or, comme le signalera Georges-Henri Bousquet, les cadis-notaires se tiennent seulement à la lisière de la vie judiciaire des indigènes, et ne peuvent en aucun cas être leurs porte-parole auprès du Gouvernement. Mal considérés en raison de leur trop grande proximité avec les autorités coloniales, ils sont systématiquement maintenus à l’écart des transactions et des arbitrages que les Djemaâs continuent à rendre en toute clandestinité[47]. Aussi n’est-il pas étonnant de constater que ces fameuses Djemâas ne manquent pas, devant la Commission chargée d’étudier les réformes à apporter au statut de la femme kabyle, de protester énergiquement contre toute tentative d’islamisation de leurs coutumes[48].

Les femmes kabyles elles-mêmes, d’ailleurs, vont rapidement démentir les déclarations optimistes des cadis-notaires, en se montrant très réticentes à recourir à la procédure de divorce instaurée en leur faveur par le décret du 19 mai 1931[49]. En effet, si l’on en croit les témoignages concordants de deux ethnologues françaises, Germaine Laoust-Chantreaux et Laure Bousquet-Lefèvre, la réforme peine à emporter l’adhésion de la société féminine. Au début des années 1930, à Aït-Hichem, il semble que la population kabyle attache « à cet acte d’indépendance de la femme – et surtout dans les milieux féminins (…) – une telle réprobation qu’aucune femme n’ose jamais recourir à ce geste qui la déshonorerait (…). [50] » Pareillement en Haute-Kabylie, il serait encore « extrêmement rare [en 1938] qu’une femme ose braver l’opinion et les mœurs en demandant le divorce au juge français  », faute de pouvoir envisager un nouveau mariage, « l’ex-mari continuant à se considérer comme l’époux légitime, les nouveaux prétendants se trouvant écartés par la crainte d’être assassinés.[51] »

Pour toutes ces raisons, même si elles embrassent idéalement le credo de la mission civilisatrice, les professions de foi « féministes » des cadis-notaires kabyles ne peuvent guère servir de levier à l’action du législateur colonial, et ce d’autant moins qu’elles n’apportent aucun argument décisif au débat doctrinal sur la légitimité du processus de codification.

II – LE DÉBAT SUR L’OPPORTUNITÉ DE LA CODIFICATION DU DROIT MUSULMAN

Contrairement à ce que l’on aurait pu penser, les détracteurs du Code Morand ne sont pas tous hostiles au principe de la codification. Dès l’origine, il existe parmi ses adversaires un clivage doctrinal entre les traditionnalistes adeptes du fiqh, selon qui l’étude des sommes jurisprudentielles des premiers légistes musulmans suffit à rendre la justice, et les « réformistes » favorables à la codification, qui voient dans celle-ci l’occasion de revenir aux sources primitives de l’Islam et de simplifier la pratique judiciaire.

De telle sorte qu’au sein de la justice musulmane, faute d’un discours conséquent du côté des cadis favorables au Code Morand, le débat doctrinal sur l’opportunité de la codification est surtout structuré par le point de vue des conservateurs, dont la pensée juridique gravite discours autour de deux questions fondamentales : la première sur la perfectibilité du droit musulman en général [A], la seconde sur les valeurs intrinsèques du droit malékite [B].

A. LA PERFECTIBILITÉ DU DROIT MUSULMAN : UNE QUESTION CONTROVERSÉE

L’hypothèse d’une codification du droit musulman, parce qu’elle suppose la mise en cause de son immutabilité, soulève chez les cadis une véritable controverse doctrinale. Celle-ci porte, d’une part, sur la place du Mukhtaçar dans la hiérarchie des normes islamiques, et, d’autre part, sur l’origine même de l’hétérogénéité du droit musulman.

Des magistrats divisés sur la sacralisation du Mukhtaçar

Le désaccord des membres de la justice musulmane sur le statut du Mukhtaçar préfigure, sous bien des aspects, la controverse qui opposera par la suite l’Association des Oulémas musulmans algériens aux malékites traditionnalistes, accusés de négliger les sources primitives de l’Islam au profit de ses commentaires[52]. Car, au-delà de la discussion sur l’autorité de Sidi Khelil dans l’ordre juridique algérien, il est essentiellement question de cerner la part respective du sacré et du profane dans l’élaboration du droit musulman. Pour les cadis opposés au principe même de la codification, la question relève en soi du domaine de l’hérésie. Selon eux, le Mukhtaçar constitue la quintessence du droit musulman et fait déjà office de code. Son autorité ne saurait être contestée, sauf à supposer une défaillance initiale de la part des législateurs fondamentaux de l’Islam, Dieu et le Prophète, ce qui est bien entendu inconcevable. On perçoit dans leur discours le culte voué à Sidi Khelil, « dont l’ouvrage [serait] appliqué depuis une éternité »[53] parce que les règles qu’il édicte sont « éclatantes comme le soleil dans le firmament dont tout être non atteint de cécité ne peut contester la clarté.[54] ». D’où la conclusion qu’ « il n’est pas au pouvoir d’un des savants actuels de créer de toutes pièces une meilleure législation »[55]. La législation musulmane étant de leur point de vue une émanation de la parole divine, dont Sidi Khelil aurait été l’un des meilleurs interprètes, une nouvelle codification compromettrait fatalement la pureté de la loi et porterait ainsi atteinte « au principe vital de la société musulmane »[56].

La religiosité de ce discours ne doit pas masquer la poursuite d’intérêts plus prosaïques, la sauvegarde de la religion étant aussi un moyen pour ces cadis de défendre leurs prérogatives judiciaires. Dans un contexte où l’existence même de la justice cadiale est régulièrement menacée, le refus de la codification revêt fatalement une dimension corporatiste. Ceci explique que certains cadis, visant de façon implicite l’incompétence des magistrats français, prétendent maîtriser parfaitement les subtilités de la législation musulmane. Ceux-ci soutiennent que la loi coranique « est très claire et très précise pour quiconque connaît la jurisprudence et, en particulier, pour les cadis chargés de statuer sur les contestations entre musulmans.[57]  » Et « qu’il n’y a [donc] que ceux qui ignorent les sources du droit [et] qui voient complications et difficultés imaginaires en toute question juridique » pour appeler à la codification du droit musulman[58]. Dans le même ordre d’idée, d’autres mettent en cause la compétence des cadis partisans de la codification, décrétant que « des gens qui ne connaissent ni la lettre ni l’esprit [des] dispositions [du droit musulman], qui ne distinguent point les règles le plus généralement admises, de celles qui le sont moins ; ou celles qui sont le plus suivies de celles qui sont laissées à l’écart, (…) ne méritent pas d’être investies d’une fonction, celle de cadi ou de toute autre.[59] »

À l’inverse, les cadis favorables à l’adoption d’un code musulman affichent une conception plus subtile de la législation musulmane, dont « le principe seul est d’origine divine, tandis que la forme en est purement humaine »[60]. Ceux-ci partent du principe que, s’il est des lacunes dans la législation musulmane, toutes sont imputables à des interventions humaines et que leur remise en cause ne saurait porter atteinte à la religion. Là où certains de leurs pairs tiennent le Mukhtaçar pour un monument de perfection rendant toute innovation inutile, ils préfèrent considérer Sidi Khelil comme un illustre précurseur, celui à qui « revient l’honneur d’avoir entrepris le premier la réunion des textes sur lesquels est aujourd’hui fondée la jurisprudence musulmane », celui dont le travail apparaît en définitive « à peu près analogue à celui dont les Délégations financières demandent la réalisation »[61]. Considérant donc que l’idée de codification s’inscrit dans la continuité de l’œuvre de Khelil, ils estiment que la rédaction d’un code musulman est envisageable pourvu qu’elle respecte « les paroles de Dieu et la Sounna »[62], ce qui sera précisément l’une des revendications des Oulémas algériens lors du premier Congrès Musulman Algérien de 1936.

Cependant, les intentions des cadis acceptant le principe de codification ne sont pas à proprement parler libérales. Pour la majorité d’entre eux, l’objectif est de faciliter le travail quotidien des juges français et musulmans en les dotant d’un code qui remédierait « à la dispersion des textes et [à] leur défaut de coordination »[63], non de réformer l’organisation traditionnelle de la société indigène. Pour autant, leur adhésion au processus de codification n’a rien d’anodine puisqu’elle repose également sur une mise en cause explicite de l’hétérogénéité du droit musulman.

L’hétérogénéité du droit musulman en question

Indépendamment de la controverse liée au statut du Mukhtaçar, le débat sur la perfectibilité du droit musulman soulève de nombreuses questions sur l’hétérogénéité de ses sources et la diversité des rites observés. Comment expliquer, en effet, la profusion de règles contradictoires au sein d’une législation supposée être le fruit d’une « religion parfaite » ?

Les adversaires de la codification justifient le caractère hétéroclite de la législation musulmane ainsi que la versatilité de sa jurisprudence en se fondant sur l’exemple du Prophète. « Les divergences d’opinions qui se sont produites sur quelques points de doctrine, explique notamment le cadi de Kenchela (1904), proviennent de ce que les légistes ont suivi l’exemple du Prophète qui, après avoir posé les principes de la loi sous une forme très rigoureuse y a apporté, par la suite, quelques tempéraments. Parmi les musulmans, les uns ont donc adopté la loi sous sa forme très rigoureuse ; les autres sous sa forme mitigée. C’est ainsi que dans certains pays la loi mitigée, plus conforme aux usages, est devenue la règle générale, dans d’autres, les textes sont, au contraire, appliqués dans toute leur rigueur. » Mahomet lui-même, d’après le cadi de Zemmorah (1906), aurait cautionné la diversité des rites musulmans par ces paroles : « Mes compagnons sont comme les étoiles du Prophète ; quel que soit celui que vous suivez, vous serez dans la bonne voie. »

Par ailleurs, certains cadis rétorquent que, si la législation musulmane souffre parfois d’imprécisions, les législations européennes manquent aussi de clarté malgré les codifications effectuées. En 1926, le cadi de Sidi-bel-Abbès estime ainsi que « les raisons indiquées pour faire cette codification ne sont pas admissibles, car si les lois faites de nos jours par des parlementaires vivant encore donne lieu à beaucoup d’interprétations et à beaucoup de discussions contraires, comment pourrait-on ne pas admettre les différences d’opinions chez nous ? »

Selon les partisans du statu quo, il n’existe donc pas de contradictions en droit musulman, mais seulement des différences de degré dans l’interprétation de la législation primitive. Étant considérées comme autant de gages de la souplesse du cadre islamique, « les controverses que soulève l’application du droit, d’après le cadi de Sidi bel Abbès (1904), [seraient] plutôt un bien pour les musulmans puisqu’on exclut des sujets de ces controverses tout ce qui pourrait porter atteinte au principe même de la loi, c’est-à-dire rendre licite une chose illicite ou réciproquement ». A contrario, l’uniformité visée par la codification est présentée comme une menace de régression, au sens où une interprétation univoque de la loi musulmane entraînerait la disparition de subtilités juridiques indispensables pour transiger avec la rigueur des préceptes coraniques. Prenant l’exemple de la répudiation dont les effets peuvent être modulés en fonction des circonstances et des doctrines invoquées, le bach-adel de la mahakma de Oued Fodda (1926) rappelle que « chaque rite contient, à l’exclusion des autres, certaines licences qui permettent aux juristes de donner plus de libéralismes à leurs conceptions. Si donc un seul texte devait régir la loi musulmane, en dehors de tout autre, il naîtrait fatalement, pour le droit musulman, un rigorisme inaccoutumé. »

Pour les cadis conservateurs, l’éclectisme de la législation serait encouragé par la religion musulmane et conforme, en conséquence, à la culture judiciaire islamique construite autour de la casuistique. Refusant que le pouvoir judiciaire puisse être assujetti au respect d’une source exclusive, ils prétendent qu’il est impossible de codifier la législation musulmane sans l’appauvrir et déprécier la justice[64]. Selon les cadis de Collo et de Chéria (1926) : « Le droit musulman, étant aussi vaste qu’une mer sans rivages, ne peut être condensé dans une œuvre aussi restreinte [qu’un code] », dont les dispositions « ne pourraient jamais être considérées que comme une quantité d’eau égale au contenu du creux de la main ».

Les cadis favorables au principe de la codification réprouvent au contraire le caractère hétéroclite du droit musulman et les divergences d’opinion qui en découlent. Comme l’écrivent les cadis malékite et hanéfite d’Alger dès 1904 : « nulle personne sensée ne peut admettre une jurisprudence contraire à la loi. » À leurs yeux, toutes les incertitudes et les imperfections de la loi islamique résultent d’interventions humaines. L’unité originelle de la législation musulmane aurait été compromise, d’après eux, par une dégénérescence de la langue arabe ainsi que par les innovations destinées à combler certains vides juridiques. « Le Coran ayant été révélé en arabe, écrit le cadi de Palikao (1904), et le Prophète s’étant, dans ses hadith, exprimé dans le même idiome, les premiers musulmans n’eurent pas, au début, besoin de commentateurs pour comprendre les prescriptions divines. Ce n’est que plus tard, lorsque la langue arabe perdit de sa pureté, que leurs descendants interprétèrent le Coran, la Sounna, les travaux des traditionnistes et en tirèrent des règles dont ils formèrent de nombreux ouvrages ». Dans le même ordre d’idée, le cadi de N’Gaous (1904) explique que : « Les premiers khalifes, législateurs secondaires appelés à éclaircir certains points juridiques obscurs, ou à trancher certaines questions dont la solution ne se dégageait pas nettement des premiers principes posés ou même pouvait manquer complètement, recouraient à l’effort personnel basé sur le bon sens et l’équité ainsi qu’au raisonnement par analogie pour prononcer leurs décisions. »

C’est ensuite la rivalité de certains savants musulmans qui, en exacerbant les différences entre les rites, aurait perpétué et amplifié les contradictions du droit musulman. Quelques jurisconsultes succombant au désir de marquer la postérité, d’après le cadi de Sebdou (1926) auraient sciemment détourné la lettre et l’esprit du Livre Sacré « en se basant sur tel ou tel hadith de circonstance, [pour] arriver à une commentation spéciale et différente » de leurs prédécesseurs. Aussi le cadi de Cassaigne (1926) ne craint pas d’accuser les magistrats musulmans qui prônent le maintien du statu quo de dévoyer pareillement les préceptes de l’Islam à des fins personnelles et d’usurper leur titre de gardiens de l’orthodoxie musulmane. Tout en expliquant l’origine historique des imperfections du droit musulman, son long réquisitoire fournit une explication sociologique du conservatisme de ses coreligionnaires : « Les grands imams et ensuite les grands juristes qui, après la mort de Mahomet, ont eu à trancher certains litiges se sont vus dans l’obligation de coordonner l’œuvre éparse (…) et d’en faire un tout explicite pour la postérité. (…) Il y eut sur des cas identiques, des décisions contraires rendues et, l’amour propre de certains auteurs aidant, l’hérésie allait bientôt apparaître. C’est alors que l’autorité d’alors eut recours à un juriste éminent, qui professait avec éclat et jouissait d’un incomparable prestige : Khalil ! (…) Les mêmes circonstances qui ont rendu l’œuvre de Khalil nécessaire alors, commandent aujourd’hui la confection d’un code dont les bases seraient adéquates aux besoins de l’heure. L’œuvre de M. Morand répond à cette dernière considération et sa promulgation devrait être saluée avec la même joie que celle qui accueillit l’œuvre de Khalil. Nos juristes se font un plaisir, dans un but de glorification pour eux-mêmes parce qu’ils entendent par là être les seuls à l’embrasser, que le droit musulman « est une mer sans rivages », mais n’est-ce pas là au contraire son principal défaut et ne devons nous pas remercier M. Morand de nous avoir, pour notre salut, fait entrevoir quelques rives ! »

Ainsi, disent en substance les cadis partisans de l’adoption d’un code musulman, si toutes les imperfections du droit musulman sont d’origine humaine, la religion ne saurait s’opposer à une réforme qui tendrait in fine à restaurer le prestige de la loi coranique. Estimant que les divergences d’opinion servent davantage l’indépendance des cadis que l’intérêt des justiciables musulmans, ils récusent l’argument selon lequel la pluralité des opinions juridiques participerait de l’essence du droit islamique. L’adoption d’un code musulman permettrait selon les cadis d’Alger (1904) et de l’ensemble du personnel de la mahakama d’El Milia (1904) de « mettre un terme aux fluctuations de la jurisprudence musulmane et de la fixer d’après des règles uniformes, applicables à toutes les juridictions » et d’éviter ainsi « qu’un cadi partial ou ignorant soit amené à commettre une injustice en se basant sur l’opinion la moins accréditée. »

Mais pour la grande majorité de ces cadis acquis à l’idée de codification, il ne suffisait pas à la France de légiférer dans un cadre strictement islamique pour respecter la convention de Bourmont. Encore aurait-elle dû ne pas excéder les limites particulières imposées par la doctrine malékite.

B. LE SYNCRÉTISME DU CODE MORAND REJETÉ AU NOM DU MALÉKISME

Tous les adversaires du Code Morand sans exception, qu’ils admettent ou non l’opportunité d’une codification du droit musulman, lui reproche de s’être écarté des solutions malékites. Cette objection constitue effectivement le cœur de leur réquisitoire contre la réforme du statut personnel musulman, dont ils prétendent qu’elle porte atteinte à la dimension « nationale » du droit malékite et qu’elle représente une faute politique en raison de son inspiration hanéfite.

L’affirmation du caractère « national » du droit malékite

Selon Ageron, les résistances musulmanes contre le Code Morand auraient été « plus conservatrices que nationales, car l’Islam-patrie n’était pas mis en cause par [ses] réformes très modérées.[65] » En ce qui concerne l’opposition de la magistrature musulmane, cette analyse mérite d’être nuancée. Car si le discours des cadis n’est pas encore celui de nationalistes prônant l’indépendance, leur principale objection contre le nouveau code participe clairement de la défense d’un Islam propre aux Musulmans d’Algérie.

On l’a déjà dit, le Code Morand vise à harmoniser le droit musulman en sélectionnant parmi les divergences d’interprétation admises en droit musulman, les solutions les plus adaptées à l’état social des indigènes et les plus proches de l’éthique familiale du Code civil. Le directeur de l’Ecole de droit d’Alger est persuadé que rien ne s’oppose à une telle fusion des rites puisque – comme le démontre selon lui la faculté d’option accordée par l’Islam – « la soumission d’un musulman aux prescriptions d’un rite orthodoxe autre que le sien n’est point interdite »[66].

Mais dès la publication en 1907 du Livre I relatif au mariage, les cadis opposés à l’évolution du statut personnel musulman ne manquent pas de faire objection à cet œcuménisme juridique. D’emblée, on est d’ailleurs frappé de constater que, chez les adversaires du Code Morand, le rejet des dispositions inspirées du rite hanéfite s’appuie davantage sur des arguments historiques que sur la défense d’une échelle de valeur. Officiellement, les détracteurs du Code Morand refusent de départager les doctrines juridiques musulmanes : il ne saurait être question de « blâmer le rite hanéfite et encore moins de le discuter sur l’une quelconque des questions qui y sont traitées, car elle sont légales et puisées aux sources même du droit. Comment [oserait-on] le faire puisque tous les peuples de l’Orient le suivent (…) ? » (Tiaret : 1926)[67]. En d’autres termes, les divergences d’opinion entre les quatre rites ne causent « aucun tort à la religion car elles ne constituent ni un schisme ni une hérésie » (El-Milia : 1904). Évitant de la sorte une discussion embarrassante pour le dogme de l’unité islamique, ils s’abstiennent de critiquer expressément le bien-fondé des lois matrimoniales hanéfites. Aussi est-ce seulement au nom de la valeur intrinsèque de la doctrine malékite – et plus particulièrement de son ancrage historique en Algérie – que l’œcuménisme juridique du Code Morand est récusé.

En priorité, les cadis vantent les qualités propres de la doctrine malékite en rappelant qu’elle fut adoptée par « les Arabes de l’Andalousie dont la civilisation et le progrès ont atteint un degré connu dans l’histoire des savants d’Europe » (Guelma : 1926). Ceci démontre amplement, à leurs yeux, l’universalisme de Sidi Khelil dont les règles seraient applicables « à tous les temps et en tous lieux » (Guelma : 1926), tant et si bien que « depuis des siècles nombreux, tous les peuples [musulmans] puisent dans l’immensité de son œuvre (…) eu égard à la netteté de son texte et à la justice de son point de vue » (Chéria : 1926). Du reste, indépendamment de ce satisfecit, ils estiment que la France manquerait à sa promesse de respecter la religion musulmane en important le rite hanéfite en Algérie puisque « les autochtones du territoire algérien et de l’Occident sont tous des adeptes du rite malékite, et ce depuis la fin du troisième siècle de l’Hégire jusqu’à l’époque actuelle et que leurs usages et leurs coutumes reposent sur ce même rite » (Tiaret : 1926).

On peut néanmoins rejoindre les conclusions de Ageron dans la mesure où ce discours, même s’il se réclame d’une histoire nationale vieille de plusieurs siècles, fait moins appel à la notion de souveraineté qu’au respect de l’orthodoxie musulmane. D’après ses adversaires, en effet, l’éclectisme du Code Morand est surtout répréhensible en ce qu’il bafoue l’esprit pluraliste du droit islamique en recherchant « l’érection d’une seule école » et « la fusion des rites » (Oued Fodda : 1926). Alors que le changement de rite, objectent-ils, est une faculté strictement individuelle, une licence accordée à titre personnel au musulman[68]. Ce qui signifie que cette tolérance « ne s’applique qu’au justiciable qui a embrassé volontairement un autre rite que le sien, pour un cas particulier » (Tébessa : 1926), et non qu’elle confère à l’autorité souveraine un quelconque droit de « faire disparaître par un « Magister dixit » (…) la différence des rites » (Blida : 1926). Le cadi lui-même, précisent-ils, n’a pas le pouvoir de choisir le rite d’après lequel il rend la justice, excepté à titre subsidiaire quand celui du justiciable s’avère muet sur une question et oblige à se référer à une autre doctrine pour la résolution du litige (Marengo : 1904 ; Blida : 1926). Or, comme la doctrine malékite n’a « laissé aucune question sans solution », les autorités françaises n’ont aucun motif légitime de s’en écarter puisqu’elle « comporte des principes formulés en assez grande abondance pour [se] dispenser de faire des emprunts à d’autres docteurs » (Tébessa : 1926). Même un souverain musulman, selon les détracteurs du Code Morand, n’aurait d’ailleurs l’autorité suffisante pour « faire de cinq millions de Malékites des adeptes de l’Imam Abou Hanifa » (Blida : 1926)[69].

Le malékisme : une loi parfaite pour un « peuple d’enfants » ?

En parallèle de la discussion sur la légitimité de la fusion des écoles juridiques musulmanes, certains adversaires du Code Morand justifient leur conservatisme par des considérations plus sociologiques. Appelant le Gouvernement général à ne pas perdre de vue que « Les lois doivent être faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois », ils soutiennent que : « C’est une erreur profonde de décréter que ce qui est accepté par les musulmans d’un pays peut l’être, ipso facto, par ceux d’une autre contrée. » (Blida : 1926)

La Commission de codification, d’après eux, n’a pas suffisamment pris la mesure de la disparité des peuples musulmans, d’où une assimilation inconsidérée des Musulmans d’Afrique du Nord à ceux d’Orient. Elle aurait négligé, au-delà des différences entre les écoles juridiques et de leur justification religieuse, la « grande différence des us et coutumes entre les deux éléments indigènes algériens et turcs égyptiens » (Khrous : 1926). Elle n’aurait pas tenu compte « de la mentalité, de l’instruction, de l’évolution et du degré de civilisation des deux pays [alors que], à ce point de vue, les Musulmans Algériens ne peuvent pas être comparés aux Turcs et aux Egyptiens » (Blida : 1926). En résumé, l’opinion de ces magistrats musulmans est qu’une application des lois hanéfites en Algérie serait prématurée et que la doctrine malékite est, par défaut, celle qui convient le mieux à l’état social de la masse indigène.

Quoiqu’elle tende par ailleurs à déprécier la valeur du malékisme – au sens où elle suggère que ce rite correspond surtout aux sociétés archaïques – l’idée que les Musulmans d’Algérie ne sont pas assez évolués pour embrasser les solutions du rite hanéfite alimente, à des degrés divers, le discours de nombreux cadis opposés au Code Morand. Cet argument, sous sa forme la plus édulcorée, est invoqué pour dissuader le colonisateur d’apporter « des modifications brusques (…) aux règles édictées par Khalil » (Orléansville : 1926)[70]. On l’invite donc à « agir par étape pour appliquer la codification suivant la situation intellectuelle de l’indigène» (Orléansville : 1926), à tenir compte de ce que « l’indigène algérien est encore dans l’enfance » et à attendre « le jour où il aura acquis le degré de civilisation de ses devanciers turcs et égyptiens, [et où] il demandera lui-même et cela par la force des choses, une modification dans ses statuts. » (Khrous : 1926)

Dans un registre plus alarmiste, il donne à d’autres cadis l’occasion de conforter les craintes exprimées par les adversaires coloniaux du Code Morand en leur prédisant des troubles importants en cas de promulgation. « Ces réformes, annonce celui de Blida (1926), peuvent être acceptées par les Turcs et les Egyptiens ; mais elles rencontreront des oppositions sinon irréductibles, du moins énergiques en Algérie », car les indigènes du pays, « par leur attachement aux habitudes ancestrales et aussi, ne craignons point de le dire, par leur manque d’instruction, se trouvent à l’état d’infériorité vis-à-vis de leurs coreligionnaires orientaux. » Multipliant les mises en garde contre l’imprévisibilité d’une population « encore à l’état embryonnaire » , « conservatrice à l’excès et obstinée (…) à suivre le cours de ses traditions séculaires », d’aucuns agitent même le spectre d’une insurrection religieuse qui pourrait se propager au reste des possessions musulmanes de la France. (Bord bou Arréridj ; Lamy ; Guelma : 1926)

Un éloge du malékisme peu convaincant

Principalement dirigé contre l’œcuménisme juridique du Code Morand, le réquisitoire des cadis défend davantage une tradition judiciaire qu’un principe religieux. Comme l’expliquera pourtant dès 1909 le professeur de la médersa de Tlemcen, Aboubekr Adesselam ben Choaïb, rien ne s’oppose fondamentalement à la fusion des écoles juridiques de l’Islam dans le Coran, et certains hadiths permettent même de la justifier, à commencer par celui recommandant aux croyants d’ « apportez dans [leurs] décisions les innovations que réclame la perversité des mœurs »[71].

Du reste, l’attachement de la société indigène au malékisme s’avère parfois relatif, comme le prouve les nombreux habous (un procédé juridique consistant à rendre un bien inaliénable à des fins charitables, Dieu étant considéré comme le dévolutaire du bien habousé[72]) constitués sous l’empire du rite hanéfite en Algérie. Initialement supposée encourager la fondation d’œuvres pieuses, l’institution du habous est effectivement détournée de sa vocation première pour priver les femmes des droits que leur reconnaissait le Coran en matière d’héritage[73] et conserver ainsi l’intégrité du patrimoine familial. Comme l’a observé Germaine Tillion, les indigènes algériens essayent ainsi, « avec une ruse bien paysanne, de rendre Dieu lui-même complice de leur désobéissance [aux règles successorales] en lui « ristournant » leur héritage par un acte notarié. Mais à toucher seulement à la fin du monde.[74] »

Comme le rite malékite frappe de nullité les habous constitués en faveur des fils à l’exclusion des filles, bon nombre d’indigènes algériens préfèrent fonder leurs habous selon le rite hanéfite, qui permet l’éviction des ascendants féminins[75], de même que d’autres mélangent volontiers les principes malékite et hanéfite dans l’acte de constitution du habous afin de tirer le meilleur parti des deux écoles juridiques[76]. Preuve s’il en est que, en dépit des assertions des détracteurs du Code Morand, la confusion des rites est alors socialement admissible.

III – LA FRONDE DES MAGISTRATS INDIGÈNES CONTRE L’ÉMANCIPATION FAMILIALE

 

« Il n’y a pas de mariage sans la consentement des futurs conjoints » (art. 5).

« Le consentement des futurs conjoints suffit à la validité du mariage (…) » (art. 7).

En dépit de leur apparente simplicité, ces deux articles du Code Morand bouleversent d’emblée les traditions indigènes en consacrant le principe de la liberté matrimoniale, fondé sur l’idée que la vocation première du lien conjugal est d’unir deux individus, avant de sceller des alliances entre familles ou de constituer une aubaine financière pour les parents de la mariée.

Dans cette perspective, l’avant-projet de codification dispose qu’aucune obligation matrimoniale ne saurait exister sans une convention régulière, et que les promesses de mariage ou la récitation de la fatiha n’ont aucune valeur légale (art.1). La validité du mariage est subordonnée à cinq conditions seulement : 1. L’état de puberté des futurs conjoints, fixé à 18 ans pour les hommes et 15 ans pour les femmes (art. 2 ; 3 et 4) ; 2. La manifestation de leur consentement, sans possibilité pour la femme de se faire représenter par un mandataire (art. 2 ; 33 et 35) ; 3. L’absence d’empêchements relatifs aux liens de parenté (art. 2 ; 8-19) ; 4. La constitution d’une dot dont la propriété revient exclusivement à la femme, qu’elle soit ou non en âge d’en disposer (art 2 ; 26) ; 5. L’observation des formalités prescrites pour assurer la publicité du mariage, à commencer par la rédaction d’un acte dressé par le cadi en présence de deux témoins (art. 2 ; 33).

Comme on peut le constater, les conditions de formation du mariage ainsi fixées évincent littéralement les ascendants des futurs époux de la procédure matrimoniale. Le droit de Djebr est aboli de façon implicite et l’intervention du ouali perd toute raison d’être. L’avant-projet de codification ne prévoit même aucune obligation pour les enfants d’informer les parents de leur projet de mariage, alors que cet « acte respectueux » est encore exigé par le Code civil à la même époque[77]. En établissant l’âge de la majorité chrématique à 25 ans (art. 178)[78], le nouveau code fixe en outre un terme légal à la tutelle du père sur les biens de ses enfants et leur reconnaît, par la même occasion, le droit de se marier sans autorisation parentale une fois affranchi de cette dépendance économique (art. 7)[79].

En dépit de leur conformité avec la lettre et l’esprit du Coran, et bien que des mesures similaires soient adoptées par l’Egypte et la Turquie dès les années vingt[80], ces innovations vont être rejetées par la plupart des cadis algériens. Qu’ils soient des adversaires absolus de toute codification du droit musulman ou de simples partisans du statu quo, en effet, ils affirment que ce nouveau code ne peut que heurter les sentiments religieux des indigènes. Mais, au-delà de cet argument convenu, les adversaires du Code Morand entendent surtout convaincre le Gouvernement général que la sévérité du droit malékite en matière familiale est un mal nécessaire dans une société encore embryonnaire [A], et qu’une abolition soudaine de ses institutions patriarcales entraînerait risquerait par ailleurs de provoquer le basculement de la justice musulmane dans la clandestinité [B].

A – UNE DÉFENSE PRAGMATIQUE DE LA TUTELLE PATRIARCALE ET DE LA PUISSANCE MARITALE

Si les institutions patriarcales sont justifiées par des prescriptions religieuses, disent en substance bon nombre de cadis conservateurs, il importe de considérer qu’elles correspondent surtout à une réalité sociale. D’après eux, la population musulmane algérienne est encore trop fruste dans son ensemble pour être émancipée. D’où l’idée que les rigueurs du droit malékite sont essentielle à la survie de la société indigène et que la subordination des femmes, comme la concentration des pouvoirs économiques entre les mains du chef de famille, sont justifiées par leur utilité sociale.

Le droit de Djebr, de l’origine religieuse à la nécessité sociale

L’abolition du droit de Djebr et la disparition de l’institution du ouali sont les mesures les plus décriées du Code Morand. Le droit de Djebr, pourtant, n’a aucun fondement coranique. Le Coran confère au ouali la qualité de mandataire de la volonté des futurs époux, mais il ne leur reconnaît pas le droit de disposer à son gré du sort conjugal de ceux dont il représente les intérêts matrimoniaux.

Faute de pouvoir invoquer l’esprit du Coran[81], la majorité conservatrice des cadis s’en remet donc à la lettre du Mukhtaçar. Ils soutiennent ainsi qu’il est contraire au droit malékite d’exiger la comparution des futurs époux devant le cadi afin qu’ils expriment leur consentement puisque, d’une part, l’intervention du ouali est selon Khelil une condition de validité du mariage au même titre que la dot et la récitation de la fatiha (Duperré ; Médéa : 1906 – Sebdou : 1926) et que, d’autre part, le droit de Djebr peut s’exercer indépendamment du consentement des enfants (Teniet-el-Haâd ; Oued-Fodda : 1926).

À ces considérations purement juridiques s’ajoutent des arguments beaucoup plus circonstanciés, assez proches du discours des juristes de l’Ancien Régime contre le « rapt de séduction ». Ainsi le droit reconnu au père de marier sa fille contre son gré relèverait moins d’un pouvoir de contrainte que d’un devoir de protection. La claustration imposée aux jeunes filles musulmanes, expliquent les cadis, prive fatalement ces dernières du discernement nécessaire au choix d’un mari convenable : « leur intelligence atrophiée par la vie casanière qu’elles mènent ne leur permet pas d’être psychologiques [comme les Européennes] » et « d’étudier le caractère de ceux qui ont pour elles des intentions matrimoniales » (Bordj-bou-Arreridj : 1926). Il s’agirait donc, à travers le droit de Djebr, d’éviter que « la jeune fille indigène généralement ignorante et imprévoyante » ne tombe « dans les bras du premier séducteur venu » (M’Sila : 1926). L’apparente sévérité du droit de Djebr serait finalement justifié « en raison de ce qui se passe chez les indigènes des campagnes où des femmes sont ravies et détournées de leurs devoirs envers leurs maris et envers leurs propres familles. » (Tébessa : 1926).

En d’autres termes, cet attribut de la puissance paternelle représenterait « la meilleure garantie d’une union sérieuse » puisque « le père, avec son expérience de la vie, ne négligerait rien pour faire le bonheur de son enfant et assurer à celle-ci un bon parti » (M’Sila : 1926). D’après le cadi de El Arrouch (1926) : « Le père seul, dont le sentiment profond qui l’unit à sa fille, qu’il chérit, peut (…) connaître les qualités, la bonne conduite, l’honorabilité et l’aisance de la personne qui lui demande la main de sa fille ; c’est à lui seul qu’incombe cet impérieux devoir de choisir et de consentir l’union de sa fille. » Mais certains cadis se contredisent sur ce point et trahissent leur véritable conception du droit de Djebr, en refusant notamment que la mésalliance puisse être invoquée par l’épouse comme cause de nullité du mariage, comme le prévoit le Code Morand. C’est le cas du Cadi de M’Sila (1926). D’un côté, celui-ci vante la dimension protectrice du droit de contrainte matrimoniale, en prétendant qu’il heurterait les sentiments d’un père de sacrifier les intérêts de sa fille. Mais de l’autre, il rejette la nullité pour cause de mésalliance en soutenant que : « Le père, exerçant sur sa fille vierge, son droit de contrainte, il dépend de lui de la marier comme il l’entend, même à un individu de condition inférieure, mal partagé au point de vue physique (…) »[82].

Du reste, les adversaires du Code Morand assurent que la suppression du Djebr comme celle du ouali se heurterait à des difficultés pratiques insurmontables en Algérie. Les pères musulmans verraient comme une atteinte à leur dignité d’être obligés de faire comparaître leurs filles dans l’enceinte des mahakmas et de les exposer à la concupiscence des regards masculins (Médéa : 1906 ; Kenchela ; Sidi-bel-Abbès : 1926). Si bien qu’ « un indigène de classe aisée ou moyenne préférerait renoncer au mariage de sa fille plutôt que de consentir à la présenter au cadi devant témoins » (Mazouna : 1926). Il ne serait d’ailleurs « pas possible d’exiger la comparution des époux quand ils occupent une haute situation sociale » (Miliana : 1926). Au surplus, l’exigence de la comparution personnelle des futurs époux serait injuste pour les indigènes habitant dans les campagnes isolées, pour qui le voyage à la mahakma représenterait un périple trop onéreux (Médéa : 1906).

Enfin, quand bien même la future épouse comparaîtrait en personne devant le cadi, « sa timidité, parfois excessive, l’empêcherait, en présence d’étrangers et devant son père, de prononcer clairement son consentement » (Lamy : 1926). Les jeunes musulmanes seraient d’ailleurs à ce point ingénues qu’elles accueilleraient « la décision irrévocable du père sans manifester la plupart du temps ni joie ni mécontentement », en gardant simplement « dans leur for intérieur (…) l’espoir de vivre heureuse avec ceux que le père autoritaire [leur a] choisi pour époux » (Bordj-bou-Arreridj : 1926).

Même parmi les cadis favorables au Code Morand, seuls quelques-uns approuvent expressément la disparition du droit de Djebr. Celui de Cassaigne (1926) est sans aucun doute le plus critique à l’égard des indigènes des tribus « pour qui le mariage de leurs enfants est souvent, pour ne pas dire toujours, une source de profit », à tel point qu’il estime « préférable de garder là dessus, pour la dignité de la religion, le plus attristé des mutismes ». Contre les laudateurs du droit de Djebr, il rappelle que ce dernier a ses propres limites et que l’intervention du cadi est généralement admise « si le père “abuse de ce droit“ comme par exemple s’il voulait marier sa fille à un nègre, un esclave ou à une personne atteinte d’une maladie contagieuse ». Ces règles suffisent à démontrer selon lui que « la religion réprouve et réprime “l’abus de droit“, [et que] le code en faisant du consentement des époux une condition de la validité du mariage n’a en rien transgressé les préceptes islamiques. » Le cadi d’Oran (1926) confirme à ce propos que : « Cette façon de procéder n’est d’ailleurs pas contraire à la religion puisqu’elle est adoptée par tous les docteurs hanéfites. »

D’autres cadis, tout en se déclarant en faveur de la réforme, lui réserve un accueil plus mitigé. Le cadi de Mansourah, par exemple, estime simplement que « cette disposition qui exigera des futurs conjoints leurs consentements réciproques [évitera] aux intéressés des procès onéreux qui, souvent, tournent au tragique » et que, même si elle heurtera nécessairement les sentiments des parents : « au fond, il n’y aura de difficultés qu’au début de l’application de cette disposition et [que] les indigènes – par le temps – finiront par s’y habituer » (Mansourah : 1926). Le cadi de Jemmapes (1906), bien qu’il approuve l’innovation législative, déclare qu’il conviendrait cependant « d’user de la sévérité à l’égard des Arabes de la campagne qui enlèvent les femmes et les détournent de leur devoir. » Aussi s’en remet-il à la sagacité du Gouvernement général « pour compenser les effets de la suppression du droit de Djebr [et édicter] des dispositions de nature à inspirer de la crainte aux mauvais sujets, [en décidant par exemple] que celui qui enlève une femme, qui la soustrait à l’autorité de ses parents ou de son mari, ne pourra jamais l’épouser. [83] »

 

Des avis partagés sur la question des mariages précoces

Si la suppression programmée du droit de Djebr et de l’institution du ouali fait l’objet d’une réprobation unanime de la part des adversaires du Code Morand, la question du mariage des impubères suscite des réactions plus contrastées.

Certes, sans grande surprise, certains cadis justifient la pratique en se référant au célèbre mariage du Prophète avec Aïcha – alors âgée d’environ 7 ans – et aux règles édictées par Sidi Khelil, ce dernier recommandant seulement de surseoir à la consommation du mariage. Ces mariages précoces auraient, disent-ils, « d’autres mobiles et d’autres avantages que le désir de procréer », comme par exemple « un but de moralité, de vertu, de jouissance, d’affection, ou encore pour les travaux intérieurs de la maison, la garde et l’approvisionnement du ménage, etc. » (Tlemcen : 1906). Par ailleurs, le père aurait tout intérêt à la conclusion de ces unions prématurées, notamment pour soustraire sa fille au péché de zina et couper court aux médisances, ou encore pour saisir l’opportunité de la marier à un homme riche (Miliana : 1906 ; Tlemcen : 1926).

Mais si la procréation n’est évidemment pas la première raison d’être de ces unions précoces, il ne fait aucun doute que la satisfaction du désir masculin puisse en faire partie. Car s’il est admis que la consommation du mariage doit être différée jusqu’à la puberté, encore faut-il préciser que seul l’état de puberté du mari est à prendre en compte d’après Sidi Khelil. À ce propos, le cadi de Tlemcen (1906) soutient encore, de façon on ne peut plus explicite, que la consommation « n’est pas subordonnée à la condition que l’épouse soit pubère, puisque le plaisir qu’elle procure est complet avant la puberté si elle peut supporter l’approche de l’homme » et qu’il convient donc seulement d’attendre qu’elle puisse « supporter l’acte conjugal »[84]. Pareillement, sans évoquer la moindre condition relative à l’aptitude sexuelle de l’épouse, le cadi de Tébessa (1906) considère seulement que « cette restriction de différer la consommation du mariage [dure] jusqu’à ce que le jeune marié ait acquis le développement physique voulu, lui permettant d’avoir des rapports charnels. » D’autres cadis adoptent une position moins dogmatique et concèdent – même s’ils sont opposés par principe à l’interdiction de ces mariages précoces – qu’il convient de retarder leur consommation jusqu’à la puberté de l’épouse (Blida ; Aïn.-Beida : 1906). Dans un registre plus opportuniste, le cadi de Aïn-Temouchent (1906) relève que l’interdiction du mariage des impubères par le Code Morand suffirait à faire disparaître les abus les plus graves, et qu’il n’y aurait plus dans ces conditions « aucun inconvénient à maintenir le droit de contrainte du père. »

Dans certains cas, la question des mariages précoces abolit le clivage entre adversaires et partisans du Code Morand. Ainsi le cadi de Sidi-bel-Abbès, alors qu’il s’oppose par ailleurs à l’exigence de comparution personnelle des époux, soutient qu’ « un article devrait être ajouté pour punir les parents qui marient leurs filles avant la puberté » (Sidi-bel-Abbès : 1926). Enfin, le cadi de Cassaigne (1926), surenchérissant sur les termes du Code Morand, recommande de relever d’un an l’âge de la majorité matrimoniale pour les filles, afin que ces dernières ne puissent être mariées avant l’âge de 16 ans.

La répudiation discrétionnaire : un bien pour les femmes ?

Le Code Morand dispose que la répudiation de la femme doit être subordonnée à l’existence d’un motif sérieux (art. 132), qu’elle doit donner lieu au versement d’un don de consolation au profit de la femme répudiée pour des motifs sans rapport avec sa conduite (159), et que la rupture du lien conjugal doit obligatoirement être constatée par un acte de cadi (art. 144). En outre, il institue une procédure de divorce judiciaire accessible aux deux époux, soit par consentement mutuel (art. 161-168), soit pour faute (art. 169-176), en prévoyant notamment que le juge peut condamner l’époux aux torts duquel le divorce serait prononcé au versement de dommages et intérêts (art. 174), ce que le rite malékite n’admet en principe qu’en cas de faute commise par la femme[85].

Considérant qu’il s’agit d’un attribut fondamental de la puissance maritale, les opposants au Code Morand s’opposent à l’encadrement judiciaire du droit de répudiation et plaident pour que l’époux conserve toute licence en la matière. Il convient selon eux de respecter « L’école malékite [qui] dans cette question laisse toute liberté au mari de répudier sa conjointe quand bon lui semble » (Khrous : 1926), « sans indiquer le motif, et sans la présence de la femme » (Blida : 1906), peu importe que l’époux soit « mineur, interdit, émancipé, et même ivrogne » (Zemmourah : 1926). Le mari doit donc conserver « le droit de répudier sa femme, sans avoir à rechercher, s’il a, ou non, des raisons de le faire, et encore bien moins, à rechercher si ces raisons sont sérieuses ou non » (Tébessa : 1926).

D’après ces cadis, le caractère discrétionnaire de la répudiation est indispensable à la paix sociale. La judiciarisation de la répudiation, en conférant un caractère officiel aux motifs de séparation, pourrait mettre en péril la réputation des familles et encourager les crimes d’honneur. Pour le Cadi de Tébessa (1926), le maintien du statu quo dans ce domaine est un problème d’ordre public. « Il serait souhaitable, écrit-il, que [la] question [de la répudiation] retienne davantage l’attention et que l’on songe aux désordres, aux conflits, aux difficultés prévisibles que pourrait provoquer cette disposition tendant à exiger du mari, des motifs sérieux pour répudier sa femme. » « Cette manière de faire, conclut-il, serait contraire au but qui a inspiré l’idée créatrice de la codification, laquelle doit reposer sur des bases fortes, c’est-à-dire celles d’enrayer les causes de désordre et de donner aux problèmes moraux la solution la plus heureuse, et entre ces deux idéals, c’est le premier qui doit primer le second. »

L’exigence de motivation de la séparation irait également à l’encontre de l’intérêt féminin, puisque la révélation d’une cause infamante de répudiation pourrait priver l’ex-épouse de tout espoir de remariage (Zemmourah : 1926). Le cadi de Blida (1906) l’explique très clairement : «  Si nous obligeons le mari à indiquer les motifs de la répudiation, le cadi sera forcé d’en faire mention dans l’acte de répudiation ; ces motifs étant alors consignés dans un document officiel feront certainement obstacle à un nouveau mariage de la femme, surtout si la raison invoquée est déshonorante pour elle. Il ne saurait y avoir deux avis là dessus, cela nuira à la considération de l’un et de l’autre. On connaît, d’ailleurs, quels sont les sentiments des Arabes en pareille matière. Le nombre des femmes non mariées se multipliera donc, et beaucoup de réputations seront compromises. »

Le souci affiché par les détracteurs du Code Morand à l’égard des répudiées, cependant, ne va pas jusqu’à leur reconnaître le droit d’être indemnisée en cas de répudiation injustifiée ou de divorce aux torts du mari. Le mari étant « seul maître du lien conjugal », en effet, il ne saurait y avoir de répudiation abusive. Et dans l’hypothèse où l’époux commet une faute suffisamment grave pour justifier le divorce, la déchéance de son autorité maritale et l’obligation qui lui est faite d’entretenir la divorcée pendant la période de retraite légale sont des sanctions suffisantes. (Medjerda ; Tébessa : 1906 – Tébessa ; M’Sila ; Orléansville : 1926). En d’autres termes : « Le fait pour la femme d’être libre [la] compense suffisamment » des torts causés par le mari (M’Sila : 1926).

Pour autant, la position de ces cadis conservateurs ne se résume pas à une défense aveugle des privilèges masculins, comme le prouvent les critiques formulées contre des dispositions du Code Morand a priori favorables aux maris. Sont ainsi particulièrement décriés les articles 30 et 158 du Code Morand qui visent à priver de dot – y compris lorsque le mariage a été consommé – la femme dont la répudiation est motivée par la découverte d’un adultère ou d’une grossesse antérieure au mariage[86]. Et quoique les arguments soulevés contre cette réforme repose in fine sur l’idée que « La dot est l’analogue du prix de vente [par lequel], dans un mariage, on achète le champ génital de la femme[87] », il n’en demeure pas moins que le conservatisme des cadis est sur ce point plus favorable aux femmes que ne l’est le Code Morand. Est également très critiqué l’article 174 de l’avant-projet de code qui prévoit, lorsqu’un époux insolvable manque à son obligation d’entretien envers l’épouse, que cette dernière puisse obtenir le droit d’emprunter temporairement au nom du mari défaillant afin de pourvoir aux besoins du ménage[88]. Il faut au contraire, disent plusieurs cadis, continuer à faire prévaloir « les dires de Khelil qui prévoit le divorce en cas d’insolvabilité du mari [car] il serait inadmissible d’autoriser la femme à acheter les aliments à crédit ou à emprunter pour le compte de son mari » ( Miliana ; Sétif : 1906 – Orléansville : 1926). En d’autres termes, mieux vaut dissoudre un mariage, fut-ce contre la volonté de l’époux, plutôt que de transiger avec la dignité masculine.

Une majorité chrématique inconcevable

Selon les détracteurs de l’avant-projet de codification, la détermination légale de la majorité viole les droits du père et compromet les intérêts des premiers concernés. De même que pour le droit de Djebr, en effet, c’est au nom de l’archaïsme de la société indigène que certains cadis s’opposent à ce le droit pour le père d’administrer les biens de ses enfants prenne fin selon un terme légal[89]. D’après le cadi de El-Arrouch (1926) : « L’âge déterminé est une innovation qui porterait gravement atteinte au statut musulman et aux mœurs mêmes. L’indigène musulman est pour la plupart du temps retardataire, mal éduqué et ignorant, on ne peut [fixer] sa majorité à 21 ans, car beaucoup à cet âge ne connaissent pas encore la manière primordiale d’administrer un bien. » « Déterminer à l’indigène sa majorité à 21 ans, insiste-il, c’est le vouer à l’esprit du mal qui l’étreint et dont malheureusement de jeunes indigènes sont atteints. L’indigène est un grand enfant de qui il faut avoir grand soin et pour sa liberté beaucoup de prudence. » Dénonçant les effets pervers d’une émancipation automatique, les cadis opposés cette réforme du statut personnel musulman estiment que « la majorité ne doit s’acquérir que par un acte et non de droit » (Zemmourah : 1926), c’est-à-dire que « La tutelle ne doit pas cesser, comme on l’a dit, par l’âge, mais par la majorité résultant de l’aptitude à la bonne administration » (M’Sila : 1926). En la matière, la seule divergence d’opinion porte sur le fait de savoir si le cadi doit ou non disposer d’un droit de regard le bien-fondé de l’émancipation décidée par le tuteur légal. Certains estiment que le droit musulman confère au tuteur le droit d’émanciper son pupille quand il le juge nécessaire (Relizane : 1926), tandis que d’autres déplorent la légèreté avec laquelle certains se déchargent de leur responsabilité et estiment, « étant donné la gravité de l’acte à accomplir, [qu’il] convient de provoquer préalablement tous les renseignements utiles sur le sujet à émanciper, au besoin au moyen d’une enquête sérieuse » (M’Sila ; Tébessa : 1926).

B – LE CODE MORAND VICTIME DU CORPORATISME JUDICIAIRE ?

Pour bon nombre de magistrats coloniaux, il ne faisait aucun doute que la résistance des juges indigènes aux innovations législatives était moins dictée par le dogmatisme religieux que par une forme de corporatisme judiciaire, nourrie à part égale d’un amour de la routine propre à « l’inertie orientale » et par la volonté de conserver toute licence en matière d’interprétation des lois musulmanes[90]. Et force est de constater que l’attachement de la magistrature indigène aux règles malékites, souvent invoquées en dépit des préceptes coraniques, tend à conforter cette hypothèse. Mais il faut également envisager la possibilité que, du point de vue des magistrats musulmans, une promulgation du Code Morand était susceptible de provoquer leur propre déchéance au sein de la société coloniale.

La crainte de la concurrence maraboutique

D’après certains cadis prônant le statu quo en matière de statut personnel musulman, la promulgation intégrale du Code Morand serait non seulement vaine, mais dangereuse pour l’organisation judiciaire algérienne. Selon eux, les cadis perdraient leur légitimité religieuse s’ils devaient appliquer un code imposé par les autorités françaises, tandis que les marabouts deviendraient fatalement les derniers dépositaires de l’orthodoxie musulmane aux yeux des indigènes. Cette justification très prosaïque du conservatisme de la magistrature musulmane peut être pris au sérieux si l’on considère que dans le contexte colonial, et ce avant même l’ouverture du débat sur l’opportunité de la codification, les « cadis algériens, instruits et nommés par les Infidèles n’étaient plus [considérés comme] des successeurs du Prophète chargés d’appliquer la loi divine ; [tandis que] les marabouts vénérés au contraire étaient tenus pour des hommes de Dieu, représentants de la justice d’en-Haut et [qu’]aucun musulman n’aurait osé récuser leur arbitrage.[91] ».

Aussi peut-on accorder quelque crédit au Cadi de Sebdou (1926) : « [L’]application totale ou partielle [du Code Morand] créera sûrement une atmosphère défavorable, alimentée par quelques fanatiques se prétendant doctes alors qu’ils ne sont que des exploiteurs intéressés. La masse indigène d’Algérie encore ignorante, pleine de préjugés (…) croirait que les principes coraniques base de sa croyance sont purement et simplement attaqués, chassés et remplacés par loi française sous un cachet musulman. » Rétive à toute innovation sur le terrain des mœurs familiales, les indigènes algériens préfèreraient en conséquence avoir recours aux marabouts pour faire consacrer leurs mariages et leurs divorces, afin de se soustraire à l’application d’une loi contraire à leurs usages et qui ne serait pas d’essence divine à leurs yeux (Ténès : 1926). En rejetant les réformes progressistes du Code Morand, nul doute qu’une partie des cadis cherchent donc à se prémunir contre la concurrence déloyale des sectes maraboutiques. En témoigne encore les arguments invoqués par le Cadi de St Denis du Sig (1926) : « Obliger la femme musulmane à comparaître à la mahakma [pour recueillir son consentement au mariage], c’est condamner les cadis à ne plus recevoir d’actes de mariage ou presque pas mais en revanche on augmentera les ressources des marabouts. Ceux-ci célèbrent à l’heure actuelle le plus grand nombre de mariage sans se soucier de rien alors que les cadis ne peuvent recevoir de mariages que lorsque la puberté des jeunes filles, le décès ou le divorce des maris des veuves sont dûment constatés. »

Cette désaffection possible des prétoires musulmans, outre qu’elle diminuerait le prestige des cadis, pourrait également nuire aux intérêts coloniaux. En premier lieu, les autorités françaises risqueraient de sacrifier un précieux instrument de contrôle au sens où la promulgation du nouveau code « n’aurait pour résultat que d’inciter les indigènes à renoncer à faire constater par des actes réguliers le fait intéressant leur état civil. » (Ste Barbe du Tlélat ; Palikao : 1906 – Lamy : 1926). Ensuite, faute de pouvoir disposer des cadis comme intermédiaires, les magistrats français eux-mêmes verraient leur autorité diminuer auprès de la population musulmane. Enfin, la désertion des mahakmas entraînerait certainement la « diminution d’une grande ressource pour l’Etat en ce qui concerne la perte des droits de l’enregistrement et de timbre des milliers d’actes, de jugements » (Zemmourah : 1926).

La résignation devant l’autorité des Djemaâs

Quoique cette logique corporatiste puisse éclairer la position conservatrice des cadis, il faut souligner que ces derniers restent néanmoins lucides quant aux limites de leur autorité dans la société indigène. Ainsi s’ils désignent les marabouts comme des rivaux nuisant à leur ministère, ils sont par ailleurs tout à fait capables de reconnaître les djemaâs comme des « partenaires » imposés par la coutume.

Plusieurs d’entre eux, en effet, se montrent réticents à ce que le pouvoir colonial leur octroie une compétence exclusive en matière matrimoniale : ils rejettent ainsi les articles 53 à 58 du Code Morand, lesquels disposent que seul un acte dressé par le cadi permet de prouver l’existence du lien conjugal. Cette institutionnalisation du mariage, expliquent-ils, heurterait les indigènes qui ont encore coutume de célébrer leurs mariages devant les Djemaâs (assemblées villageoises) en l’absence de toute intervention des magistrats musulmans. Plutôt que de faire encourir l’annulation aux mariages conclus devant la Djemaâ, mieux vaudrait donc que le cadi continue à intervenir a posteriori pour confirmer la validité de ces mariages dès lors qu’elles remplissent toutes les conditions de validité imposées par la loi musulmane (Soukh Ahras ; Trézel : 1926), et ce « pour éviter de nombreuses désunions » puisque « le gros de la masse musulmane est encore ignorante et [qu’]il est difficile de lui faire comprendre l’utilité et l’intérêt qu’il y à faire conclure les contrats de mariage et le divorce devant le cadi » (Frenda : 1926). Quelques cadis assurent d’ailleurs que les femmes seraient les premières victimes d’une telle réforme : « Si on admet que la preuve du mariage ne peut être constatée que par un acte de cadi, annoncent-ils, on arriverait par voie de conséquence à empêcher la femme musulmane mariée en dehors du ministère du cadi à hériter de la succession de son époux alors même que la loi musulmane admet la preuve du mariage par témoins » (St Denis du Sig ; Montagnac : 1926).

À travers cet exemple, on peut donc considérer que le conservatisme des cadis n’est pas seulement dicté par des motivations religieuses et corporatistes. En refusant une réforme qui leur conférerait un monopole absolu sur les actes matrimoniaux, une partie des cadis démontre effectivement que leur réticence vis-à-vis du Code Morand est aussi commandée par la dimension consensuelle de la justice musulmane, ou, pour le dire autrement, par la précarité de leur pouvoir auprès des justiciables indigènes.

Les cadis tributaires d’une clientèle masculine

Dans une brochure anonyme publiée en 1924, un contempteur de l’organisation de la justice musulmane algérienne prétend que la dégradation de la condition féminine n’est pas une conséquence de l’Islam, mais de la vénalité des magistrats indigènes.

« Le mari peut diffamer et divorcer à volonté, écrit-il. Ça ne coûte pas cher. La pension de retraite légale est estimée par les cadis généralement à quarante francs par mois, loyer compris, et celle de l’enfant à vingt francs. (…) À ce taux, l’homme peut renouveler indéfiniment sa couche, puisque la sympathie du juge lui est assurée d’avance. Et ce ne pourrait en être autrement. La défectueuse organisation de la magistrature incite à l’arbitraire. Le cadi a plus besoin de l’homme, explique-t-il, et comme client de la Mahakma et comme tuteur complaisant, que l’homme a besoin de lui. Et voilà pourquoi le sacrifice des droits de la femme devient une question très secondaire pour les consciences légères.[92] »

L’idée que le conservatisme des cadis puisse être motivé par des considérations financières, si elle ne saurait fournir une explication générale au refus du Code Morand, n’est cependant pas totalement dénuée de fondement. La rémunération des cadis, contrairement à celle des magistrats français, est composée pour une partie d’un traitement fixe prélevé sur les finances algériennes, et pour l’autre des émoluments perçus sur les tarifs des actes des mahakmas. En 1920, le traitement annuel des cadis varie entre 4000 et 7000 francs en fonction de la classe à laquelle ils appartiennent[93], le montant de leurs émoluments excédant rarement les 6000 francs à l’année[94]. De fait, la situation matérielle des magistrats indigènes dépend moins de leur avancement personnel – soumis au bon vouloir de l’administration coloniale – que des profits réalisés par chaque mahakma, lesquels varient considérablement selon les régions. Comme le déplorent à l’époque nombre d’observateurs coloniaux, indépendamment de la culture du bakchich, un tel système de rétribution incite fatalement les cadis « à vendre la justice » pour améliorer l’ordinaire[95].

Or, les femmes musulmanes étant exclues de la vie économique, il est évident que leur fortune personnelle est en règle générale inférieure à celles de hommes, et que la manne financière que représente les procédures engagées par les pères et les maris n’est pas sans incidence sur la philosophie juridique des juges musulmans. De même en matière de tutelle, les bénéfices réalisés en tant que tuteur légal du patrimoine des orphelins éclairent le rejet presque unanime de la création des « conseils de gérance des biens de mineurs », les cadis voyant cette institution nouvelle comme une mesure de défiance à leur égard et comme une charge de travail supplémentaire sans compensation financière[96].

La donnée financière doit donc être prise en considération si l’on veut comprendre l’ampleur du refus opposé au Code Morand. Hormis quelques cadis à l’abri du besoin grâce à leur fortune familiale[97], en effet, on peut affirmer que l’essentiel de la justice musulmane est tributaire d’une clientèle masculine et que les cadis ont personnellement intérêt à la stagnation des institutions familiales, indépendamment de toute considération religieuse. Il est d’ailleurs tout à fait probable que certains cadis progressistes aient ainsi pris le parti de s’opposer au Code Morand pour conserver leur crédit religieux auprès des justiciables musulmans, et par la même occasion leur principale source de revenus, plutôt que de soutenir un projet risquant de les appauvrir sans forcément améliorer la condition des femmes musulmanes compte tenu des résistances sociales et de la concurrence de la justice maraboutique.

CONCLUSION

Contraire à l’Islam malékite, incompatible avec le degré d’évolution des indigènes et préjudiciable au ministère des cadis… Telles sont les objections fondamentales de la majorité des magistrats musulmans contre le Code Morand, auxquelles quelques progressistes opposent en vain l’intérêt pratique de la codification et les innovations réalisées dans d’autres pays musulmans.

Naturellement, la rhétorique conservatrice des cadis mériterait d’être mise en perspective avec leur jurisprudence. Une telle étude, attentive au quotidien des mahakmas, permettrait sans doute de clarifier l’influence respective du dogmatisme religieux, du pragmatisme judiciaire et du calcul économique dans ce refus de l’instauration de la liberté matrimoniale des femmes et de l’égalité entre époux. De même, elle offrirait certainement matière à éprouver la réalité du différend entre les doctrinaires qui prônent un respect absolu des lois malékites et les attentistes qui invitent davantage à la circonspection, c’est-à-dire in fine entre ceux qui postulent une sujétion des femmes consubstantielle à l’Islam et ceux qui estiment inversement qu’un affaiblissement de la tutelle masculine ne porterait pas nécessairement atteinte à la religion musulmane.

Quoiqu’il en soit, il semble que la menace récurrente d’une suppression des cadis a joué un rôle considérable dans leur défiance à l’égard des initiatives libérales du législateur colonial, comme le confirme a posteriori la réaction de l’Association des Magistrats Musulmans d’Algérie contre la consécration législative de certaines solutions du Code Morand à la fin des années cinquante.

Nous sommes alors à la veille de l’indépendance algérienne, dans une période où le problème de l’émancipation féminine est plus que jamais politisé. Comme l’a amplement démontré Diane Sambron, il n’est plus seulement question pour les autorités françaises d’honorer une dette morale – même si la responsabilité de la France devant l’histoire est encore évoquée[98] -, mais de mettre en œuvre une stratégie censée profiter à la pacification de l’Algérie et de réguler sa démographie[99]. Tandis que pour les nationalistes algériens, tout l’enjeu est de capitaliser l’engagement patriotique des femmes musulmanes en les investissant d’une mission de conservation des valeurs traditionnelles. C’est dans ce contexte que la loi du 11 juillet 1957, l’ordonnance du 4 février 1959 et son décret d’application du 17 septembre 1959 consacrent la suppression du droit de Djebr et l’interdiction du mariage précoces, imposent la publicité du mariage et la judiciarisation du divorce et de la répudiation, et accordent à la mère la tutelle légale des enfants sous certaines conditions[100].

Or, cette évolution libérale du statut personnel musulman, similaire à celle impulsée depuis l’été 1956 par le « Code Bourguiba » dans la Tunisie indépendante, est solennellement condamnée par l’Association des Magistrats Musulmans d’Algérie lors de son assemblée générale du 13 juin 1959. Ceux-ci dénoncent « une incursion de plain-pied dans le domaine de la vie religieuse musulmane » et s’insurgent contre ces réformes « qui causent à leur activité et à leur rôle un grand dommage, sans pour autant servir d’une manière pratique les intérêts musulmans.[101] » Dans l’ensemble, les arguments sont identiques à ceux soulevés dès l’origine contre le Code Morand : le rite malékite doit prévaloir et l’émancipation des femmes musulmanes reste prématurée.

Pourtant leur position diffère sur un point essentiel, celui de l’institutionnalisation du mariage. Là où les précédentes générations de cadis répugnaient à cautionner les atteintes à la dimension consensuelle du mariage musulman, cette nouvelle génération accepte sa solennisation et se réclame même de la dimension sacerdotale de la fonction du cadi pour revendiquer l’octroi d’une compétence exclusive en matière de cérémonie matrimoniale[102].

Ce revirement doctrinal peut s’expliquer par la campagne de propagande du F.L.N. menée pendant l’été 1958, au cours de laquelle le contrôle de la cellule familiale est présenté comme un élément essentiel de la résistance à l’aliénation colonialiste[103]. Cependant, la revendication des cadis est également provoquée par l’annonce du transfert imminent des attributions judiciaires des cadis vers les tribunaux de droit commun, ce passage vers l’unité de juridiction étant considéré par le gouvernement français – en dépit des avertissements de certains responsables coloniaux[104] – comme une étape indispensable dans l’harmonisation des législations algérienne et métropolitaine[105]. Dans un contexte aussi délétère, il n’est donc pas étonnant que la plupart des cadis, qui se présentaient encore pendant l’entre-deux-guerres comme des auxiliaires dévoués de l’Etat colonial, s’érigent désormais comme un rempart contre la désislamisation[106]. Mais à suivre l’opinion de cadis plus progressistes, c’est bien la mise en cause de la justice cadiale qui nourrit, au premier chef, le conservatisme de leurs pairs. Ainsi le Vice-Président de l’Association des Magistrats Musulmans d’Algérie – qui prône à titre personnel une suppression par étapes du droit de Djebr et suggère même d’aggraver la sanction des répudiations abusives – exhorte le Gouvernement de ne pas subordonner « la promotion de la femme musulmane (…) à la destruction du Cadi »[107].

Toujours est-il que les cadis réfractaires à l’évolution du statut personnel musulman, en approuvant tacitement le principe de la solennisation du mariage en 1959, répudiait en réalité un élément essentiel du droit musulman classique au moment même où ils prétendaient défendre la tradition islamique.

Ce revirement paradoxal devait inaugurer une ère nouvelle pour l’histoire du droit algérien de la famille, émaillée après l’Indépendance par de nombreux compromis au regard de l’orthodoxie malékite. Rappelons ainsi que pour éviter un vide juridique, la loi du 31 décembre 1962 allait proroger la législation coloniale, y compris les lois tant décriées de 1957 et 1959. En 1963, le Code Morand servira même de plan de travail à une Commisssion chargée de rédiger un code en matière familiale[108]. Faute d’un consensus suffisant à l’époque, ce projet sera également suspendu. Jusqu’à l’adoption du si controversé « Code de la famille » en 1984, dont la tonalité globalement rétrograde ne doit pas faire oublier qu’il a par ailleurs maintenu dans l’ordre juridique algérien des innovations capitales du Code Morand, parmi lesquelles l’interdiction des mariages précoces et la réparation financière des répudiations abusives.

 

 

SOURCES & BIBLIOGRAPHIE

 

Sources d’archives

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NOTES

[1] « L’indigène musulman est français, néanmoins il continuera à être régi par la loi musulmane. »

[2] C’est-à-dire pour l’ensemble des affaires relatives aux questions d’état.

[3] COLLOT Claude. Les institutions de l’Algérie pendant la période coloniale. Paris : Ed. C.N.R.S., 1987. p. 181-183.

[4] Bien que ce statut ait connu de nombreuses définitions jurisprudentielles dans le droit colonial (et aucune définition légale), on peut retenir que, à compter du décret du 7 octobre 1871 relatif à l’application du Décret Crémieux portant naturalisation collective des Israélites, est considéré comme « indigène musulman » toute personne née en Algérie avant l’occupation française ou nés depuis cette époque de parents établis en Algérie à l’époque où elle s’est produite. Voir en ce sens : BLEVIS Laure. Le citoyenneté française au miroir de la colonisation : étude des demandes de naturalisation des « sujets français » en Algérie coloniale. Genèse, n° 53, déc. 2003, pp. 25-47.

[5] LARCHER E. et RECTENWALD G. Traité élémentaire de législation algérienne. Paris, Rousseau & Cie Éditeurs, 1923, 3e éd, T.II., p. 475

[6] MERLE Isabelle. De la « légalisation » de la violence en contexte colonial. Le régime de l’indigénat en question. Politix. Vol. 17, N°66. Deuxième trimestre 2004. pp. 137-162. THÉNAULT Sylvie. Violence ordinaire dans l’Algérie coloniale. Camps, internements, assignations à résidence. Paris : Odile Jacob, 2012.

[7] Le directeur de l’Ecole de Droit d’Alger de l’époque, Robert Estoublon, esquisse l’idée de cette synthèse dès 1892 : «  C’est sur [le] terrain du droit naturel et de la morale, écrit-il, que nos efforts doivent tendre constamment à rapprocher les deux législations [française et musulmane]. (…) Il est bien peu de règles du droit musulman qui, sainement comprises, résisteraient à une tentative loyale de conciliation. » ESTOUBLON Robert. Mariages musulmans et kabyles. Revue algérienne et tunisienne de législation et de jurisprudence. Alger, Adolphe Jourdan, 1892, 1ère partie, p. 81-91) – Dans le même ordre d’idée : BOULLIÉ J. De l’application du droit civil aux musulmans d’Algérie. Paris, L. Chailley, 1896, p. 175-192 et. 199-200).

[8] Selon ce dignitaire ottoman converti au christianisme, rien ne s’opposait à la diffusion d’idées modernes au sein de la législation musulmane pourvu que cette réforme soit dûment islamisée, c’est-à-dire exclusivement justifiée sur la base de sources musulmanes orthodoxes. SAWAS-PACHA Jean. Le Droit musulman et son application par les autorités chrétiennes, conférence faite à la Société des études coloniales et maritimes, le 28 janvier 1892. Paris : au siège de la société, 1892.

[9] MORAND, Marcel. Avant-projet de Code présenté à la Commission de codification du droit musulman algérien. Alger : Typographie Adolphe Jourdan, 1916. – p. 13.

[10] Ibid.

[11] On trouve cette critique formulée dès 1893 dans un ouvrage couronné par la Faculté de Droit de Paris, en des termes qui résument bien la doctrine adoptée par les adversaires coloniaux du Code Morand : « Si nous transformions en lois positives, les usages variables et flottants des populations indigènes ; si, en d’autres termes, nous consolidions la coutume la coutume sous prétexte de la codifier, nou serions liés désormais par des textes formels. Au lieu de simples opinions entre lesquelles il peut le plus souvent choisir, le juge se trouverait en présence d’une loi promulguée. Limité par la lettre d’un texte, la jurisprudence de nos tribunaux serait impuissante à vivifier la loi musulmane par les principes supérieurs de notre droit naturel. Et nous serions privés par là même du moyen d’action le plus efficace qu’il nous soit donné d’employer pour introduire graduellement dans les institutions musulmanes l’esprit de notre droit. » BESSON Emmanuel. La législation civile de l’Algérie. Etude sur la condition des personnes et des biens en Algérie. Paris : Chevalier Marescq & Cie, 1894. p. 341-342.

[12] AGERON Charles Robert. Les Algériens musulmans et la France (1871-1919). T. 2. Paris : PUF, 1968. p. 698-706 ; BARRIERE Louis Augustin. Le statut personnel des Musulmans d’Algérie de 1834 à 1962. Dijon : Editions universitaire de Dijon, 1993. p. 261-270 ; BOUVERESSE Jacques. op. cit. p.758-766.

[13] AGERON Charles-Robert. op. cit. p. 700 ; 706.

[14] BORRMANS Maurice. op. cit. p. 109 ; MEYNIER Gilbert. L’Algérie révélée. Genève : Droz, 1981. p. 24.

[15] AGERON Charles-Robert. op. cit. p. 702.

[16] À titre d’exemple, pour la seule année 1885, les mahakmas du Tell auraient ainsi prononcé 50 000 jugements, tandis que les juges de paix français auraient été sollicités par moins de 500 justiciables musulmans de 1878 à 1880. COLLOT Claude. Les Institutions de l’Algérie durant la période coloniale (1830-1962). Paris : Ed. C.N.R.S., 1987. p. 182. Voir également sur ces « rapports d’évitement » de la justice française par les indigènes : RENARD Michel. Expériences musulmanes du droit et de la justice dans le champ religieux en Algérie coloniale. In A.F.H.J. La justice en Algérie : 1830-1962. Paris : La Documentation française, collection Histoire de la justice, n°16, 2005. p. 143-162.

[17] ALGERIE. Projet de codification du droit musulman. T. 1. Alger :Impr. Orientale Pierre Fontana, 1906. p. 84-111 (avis favorables) ; p. 154-171 (avis défavorables).

[18] « Résumé des avis exprimés au sujet de la codification du droit musulman ». In ALGERIE. Projet de codification du droit musulman.T. 2. Alger :Impr. Orientale Pierre Fontana, 1906. p. 1-30.

[19] « Rapport présenté par M. Luciani au sujet des observations formulées par les magistrats français et indigènes sur l’avant-projet relatif au mariage ». In ALGERIE. Projet de codification du droit musulman. T. 3. Alger :Impr. Orientale Pierre Fontana, 1907. p. 30-86.

[20] Sous la côte de référence : FR ANOM GGA 17H/57

[21] GUYON-VERNIER, O. Résumé des avis exprimés au sujet de la codification du droit musulman. In Projet de codification du droit musulman.T. 2. Alger : Impr. Orientale Pierre Fontana, 1906. – p. 2. DEMONTÈS Victor. Algérie. Projet de codification du droit musulman. Bulletin du Comité de l’Afrique française. Paris : Comité de l’Afrique Française, Janvier 1906. p. 361-363.

[22] MORAND Marcel. Avant-projet de Code présenté à la Commission de codification du droit musulman algérien. Alger : Typographie Adolphe Jourdan, 1916. p. 3 ; MORAND Marcel. Études de droit musulman et de Droit coutumier berbère. Alger : Jules Carbonel, 1931. p. 274-292.

[23] VIGNON Louis. Un programme de politique coloniale : les questions indigènes. Paris : Plon-Nourrit & Cie, 1919. p. 333-335. L’affirmation est également relayée par la Revue du Monde Musulman l’année suivante, par un auteur anonyme selon qui : « On ne saurait trop insister sur l’approbation donnée [au Code Morand] par l’ensemble de la magistrature algérienne (…). Rien d’étonnant (…) à l’adhésion non seulement des fonctionnaires de la justice musulmane, mais même des jurisconsultes et muftis locaux, [les dispositions de ce code], conformes à l’orthodoxie, sanctionnant somme toute des coutumes entrées dans les mœurs. » Revue du Monde Musulman, tome XL-XLI, septembre-décembre 1920, p. 14. René Maunier écrit encore en 1932 que : « Il est un assez grand nombre de cadis qui ont suivi les règles du Code Morand, et qui voient désormais le droit de Djebr moins favorablement (…) ». MAUNIER René. Loi française et coutume indigène en Algérie. Paris : Les éditions Domat-Montchrestien, 1932. p. 98-99.

[24] GOUVERNEMENT GÉNÉRAL DE L’ALGÉRIE. Projet de codification du droit musulman. T. 2. Alger :Impr. Orientale Pierre Fontana, 1906. – p. 2. Cf. annexe n°1 pour la répartition des avis par mahakma.

[25] Cf. annexe n°1 – B

[26] Charles-Robert Ageron a privilégié dans sa thèse la version du Gouverneur Jonnart, selon qui les cadis auraient confirmé la parfaite concordance du Livre I du Code Morand avec la loi musulmane. Il s’en est expliqué en ces termes : « D’après Alfred Bel, l’article mariage [du Code Morand] fût critiqué assez âprement dans un second référendum dont je n’ai trouvé nulle trace ». (AGERON. op. cit. p. 703. note 1.)

[27] Pour la région d’Oran, nous avons uniquement comptabilisé comme « avis défavorables » ceux pour lesquels nous étions certains de leur opposition au Livre I du mariage. C’est-à-dire que, faute d’information utile dans le rapport de Luciani, nous n’y avons pas ajouté le nombre des mahakmas opposées à toute codification en 1904, en partant du principe que leur opinion pouvait avoir évolué dans l’intervalle. Dans le cas contraire, nous serions parvenus à un total de 16 mahakmas sur 21 opposés au processus de codification en 1906. Cf. annexe n°2 – B

[28] Synthèse du 14 juin 1926 adressée par le Procureur général près de la Cour d’Appel d’Alger au Gouverneur général d’Algérie. – 15 p. FR ANOM 17H57

[29] De cette manière, Robe peut coompter parmi les « avis favorables » deux opinions parfaitement opposées, comme celles, par exemple, des cadis de Cassaigne et de La Medjerda. Le premier est un ardent défenseur de l’émancipation de la femme musulmane, reconnaissant envers le Code Morand « d’avoir rappelé les musulmans aux vrais préceptes de l’Islam ». Tandis que le second, s’il concède que « ce code convient parfaitement à la solution des affaires actuelles », refuse obstinément la suppression du droit de djebr sous prétexte que « le père connaît mieux [que sa fille] quel est le mari qui lui convient ».

[30] Voir Annexe n°3.

[31] Pour donner la mesure de ces excès de langage sans intérêt juridique, Luciani cite le cadi d’Aïn Temouchent, selon qui la Commission de codification, « a accepté une charge (…) si lourde que si on avait voulu l’imposer aux montagnes de la terre, elle se seraient aplaties et fondues de terreur ». Il renvoit également au discours du cadi de Frenda qui, non content de confirmer la conformité du projet de codification avec les prescriptions du Coran et de la Sounna, déclare s’être « pénétré de sa haute valeur » et proclame que le Code Morand est « resplendissant comme l’astre du jour » GOUVERNEMENT GÉNÉRAL DE L’ALGÉRIE. Projet de codification du droit musulman. T. 3. Alger :Impr. Orientale Pierre Fontana, 1907. p. 41-42.

[32] GOUVERNEMENT GÉNÉRAL DE L’ALGÉRIE. Projet de codification du droit musulman. T.IV. Alger : Impr. Orientale Pierre Fontana, 1909. p. 75-78.

[33] Suite au mariage d’une orpheline issue d’une riche famille indigène avec un musulman naturalisé français, le cadi de Tlemcen – qui se prétendait investi du droit de Djebr alors que ses attributions se limitait en l’occurrence à l’exercice d’une tutelle légale sur les biens de l’intéressée – soutiendra ainsi l’action en nullité du mariage introduite par le frère de la jeune femme, lequel entendait la voir mariée à l’un de ses cousins qui prétendait qu’elle lui avait été promise par le père défunt, ledit cousin ayant par ailleurs tenté d’assassiner le mari légitime. Cour d’Alger (4e Ch.) 12 sept. 1919, Cour d’Alger (1ère Ch.). R.A. 1921 II p. 47-59 ; Cour de Cassation, Ch. Civ. 19 juillet 1923. R.A. 1924 II, p. 239-248. Affaire relatée dans Le Journal des Débats du 13 avril 1922 par Rodolphe Rey, avocat de la partie faisant opposition au mariage. Voir également la réponse du mari naturalisé, M. Taleb Abdesselam (avocat), dans Le Journal des Débats du 1er juin 1922.

[34] Les cadis de Michelet (Alger), Cassaigne et Mansourah (Oran). FR ANOM GGA 17 H 57

[35] Ces réponses reprenaient à l’identique les termes de la circulaire n° 1577 du 16 février 1926, adressée par le Procureur général Robe à l’ensemble des juridictions françaises et musulmanes

[36] Cadi de Guelma (1926)

[37] Lettre de M. Si Kaddour Ben Ghabrit en date du 19 août 1919 sur la question de la codification du droit musulman. C.I.A.M. Séance du 25 septembre 1919. Annexe n°1. FR ANOM BIB SOM E651

[38] On peut ainsi lire dans les procès verbaux de la Commission Interministérielle des Affaires Musulmanes : « Il est possible que leurs déclarations officielles [celles des cadis] ne correspondent pas à leurs sentiments intimes (…). Cependant, le Gouvernement est obligé de s’en rapporter à leurs déclarations officielles et ne peut pas tenir compte des restrictions mentales qu’ils auraient pu formuler. (…) Tout autre attitude [aboutirait] nécessairement à mettre en cause leur indépendance. » – Cf. Note exposant les objections de M. Si Kaddour Ben Ghabrit sur la Codification du Droit Musulman. C.I.A.M. Séance du 25 septembre 1919. Annexe n°2. FR ANOM BIB SOM E651

[39] Cf. annexe n°1 – A

[40] Cf. annexe n°3

[41] Arrêté du Gouverneur Général du 29 septembre 1874, délimitant le ressort des tribunaux de première instance de Tizi-Ouzou et de Bougie, et statuant sur les attributions, les émoluments et les devoirs des cadis-notaires de ces deux arrondissements. Cf. ESTOUBLON Robert et LEFEBURE Adolphe. Code de l’Algérie annoté. Alger : Adolphe Jourdan, 1896. p. 451-452.

[42] Cf. article 15 du décret du 29 août 1874 relatif à l’organisation de la justice en Kabylie. ; SAUTAYRA Edouard. Législation de l’Algérie. Paris : Maisonneuve et Cie, 1883. p. 397-400.

[43] Selon Léon Horrie : « Les meilleures mahakmas sont celles des cadis-notaires de Kabylie, dont plusieurs atteignent un produit annuel de deux cent cinquante mille francs. Ces postes sont naturellement très recherchés. » HORRIE Léon. Essai sur la juridiction du cadi en Algérie. Alger : Imp. Baconnier & Frères, 1934. p. 141. Dans le même sens, Jean-Paul Charnay évalue le montant des honoraires perçus par les mahakmas notariales de l’arrondissement de Bougie entre 1931 et 1933 – et ce uniquement pour la rédaction des actes de mariage et de répudiation – à environ 650 000 francs, dont 360 000 francs d’honoraires au seul bénéfice des cadis-notaires (8 dans l’arrondissement de Bougie) : soit une moyenne de 15 000 francs d’honoraires annuels pour chaque cadi-notaire (sans compter les émoluments perçus pour l’exécution des jugements rendus en matière musulmane, ni les tarifs des autres actes notariés), là où le traitement annuel de la majorité des cadis algériens est fixée à 10 500 francs à la même époque. (Arrêté du 15 juillet 1930 cité par HORRIE. op. cit. p. 139). CHARNAY Jean-Paul. La vie musulmane en Algérie d’après la jurisprudence de la première moitié du XXème siècle. Paris : P.U.F. Collection Quadrige, 1991. p. 280-283.

[44] BOUVERESSE, Jacques. Les délégations financières algériennes (1898 -1945). Tome 1. Rouen : Presses Universitaires de Rouen, 2008. p. 741-766.

[45] ALGERIE. Délégations Financières. N°2. Alger : Imprimerie Administrative Victor Heinz, 1907. Délégation indigène, section kabyle, 9ème séance. Séance du 23 mars 1907. p. 39-41.

[46] Ainsi Augustin Bernard, nommé représentant de l’Algérie devant le Commission Interministérielle des Affaires Musulmanes en 1918, s’oppose à l’islamisation des kanouns au nom de cet idéal assimilationiste, estimant que : « Il n’est pas interdit d’espérer que, quand les Kabyles renonceront à leurs coutumes, ce sera pour venir directement au droit français. » (La Codification du Droit Musulman en Algérie. Rapport de M. Augustin Bernard devant la Commission Interministérielle des Affaires Musulmanes, séance du 16 janvier 1919.   FR ANOM BIB SOM E651) – Dans le même sens : DECLAREUIL Joseph. La codification du droit musulman algérie. Bulletin de l’Académie de législation. Janvier-Février 1917. T.1. n°1-2. p. 71-88.

[47] « L’importance de cette justice privée civile, écrit G.H. Bousquet, est considérable. (…) À mon sens, la djema’a arrange bien la moitié, voire les deux tiers des litiges. (…) [Or], chose intéressante à noter, jamais ces personnages [les cadis notaires] nommés par l’autorité française, ne sont appelés par les intéressés à jouer le rôle d’arbitre, de juges officieux ; par exemple pour juger selon le droit musulman. » Cf. BOUSQUET, Georges-Henri. Justice Française et Coutumes Kabyles. Alger : Imprimerie Nord-Africaine, 1950. p. 37-38

[48] Fait rapporté dans l’allocution de Marcel Morand devant la Commission Interministérielle des Affaires Musulmanes, séance du 19 février 1926. FR ANOM BIB SOM E/651

[49] Il faut, semble-t-il, attendre le début des années cinquante pour que le décret commence à être appliqué. BOUSQUET. op. cit. p. 82-85.

[50] LAOUST CHANTREAUX Germaine. Kabylie côté femmes. La vie féminine à Aït-Hichem (1936-1937). Alger : Edisud & IREMAM, 1990. p. 209.

[51] BOUSQUET-LEFÈVRE Laure. La femme kabyle. Paris : Librairie du Recueil Sirey/Collection des questions nord-africaines, volume 3, 1939. p. 143 et s.

[52] MERAD Ali. Le réformisme musulman en Algérie de 1925 à 1940. Paris/La Haye : Mouton & Co, 1967. p. 227-253.

[53] Cadi d’Orléansville. GOUVERNEMENT GÉNÉRAL DE L’ALGÉRIE. Projet de codification du droit musulman. T. 1. Alger : Impr. Orientale Pierre Fontana, 1906. p. 158.

[54] Cadi de Ténès. Ibid. –p. 160.

[55] Lettre des cadis de Batna et de Baâli et des Bach-Adels des Achèches et de Belezma . Ibid. p. 163-164. Voir les avis similaires des cadis de Biskra et de Constantine. Ibid. p. 161-162 ; 165-166.

[56] Ibid.

[57] Ibid. p. 164. Voir les déclarations identiques du bach-adel chef de la mahakma de Biskra. Ibid. p. 165-166.

[58] Cadi de Oued Fodda. FR ANOM 17H/57

[59] Lettre du Cadi de Aïn-Beida au juge de paix du canton d’Aïn-Beida, le 6 mars 1926. FR ANOM 17H/57

[60] Cadi de N’Gaous. Ibid. p. 107-108.

[61] Bach-Adel de la mahakma annexe de Palikao. Ibid. p. 94-95.

[62] Cadi de Palikao. Ibid. p. 94-96.

[63] Cadi de Tlemcen : Ibid. p. 87. Dans le même sens, le cadi de Médéa : Ibid. p. 91.

[64] À l’occasion de la consultation de 1926, tous les cadis opposés à la promulgation du Code Morand lui reprochent de ne pas traiter toutes les questions, de n’avoir pas prévu tous les cas, etc.

[65] AGERON. op. cit. p. 706.

[66] MORAND, Marcel. Avant-projet de Code présenté à la Commission de codification du droit musulman algérien. Alger : Typographie Adolphe Jourdan, 1916. -p. 14.

[67] Le Cadi de M’Sila (1926) affirme pareillement que « la population musulmane d’Algérie, malgré son respect envers toutes les traditions et les croyances autres que les leurs », ne saurait adopter du jour au lendemain le rite hanéfite. On peut aussi citer le Cadi du canton de Zemmorah (1906) qui milite en faveur du maintien du droit de djebr tout en déclarant que « quiconque se conforme aux règles édictées par un imam est dans la bonne voie ».

[68] Cette faculté d’option tiendrait son origine de la confiance témoignée par Prophète à l’égard des premiers Imams, au sujet desquels il aurait déclaré : « Mes compagnons sont comme les étoiles du firmament ; quel que soit celui que vous suivrez, vous serez dans la bonne voie ». Hadith cité par le Cadi de Zemmorah (1906).

[69] S’agissant des limites du pouvoir législatif en Islam, le Cadi de Tébéssa (1926) rappelle notamment que lorsqu’un calife abasside « a voulu faire admettre par ses sujets que le Coran était créé, personne ne l’a suivi, ni les individus, ni la masse, ni les savants, parce que ceci portait atteinte aux sentiments religieux ».

[70] De même le cadi de Biskra (1926) déclare qu’il lui semble « plutôt nécessaire pour le moment de maintenir le « statu quo », les indigènes n’ayant pas encore l’esprit moderne. »

[71] CHOAÏB, Aboubekr Abdesselam ben. La codification du droit musulman. Revue du Monde Musulman, tome VIII, n°7-8, 1909. p. 446-456.

[72] L’institution du habous permet au propriétaire d’un bien immeuble de le déclarer inaliénable et d’en attribuer les fruits au profit d’une œuvre pieuse, soit dès la constitution du habous, soit après l’extinction de dévolutaires intermédiaires désignés par lui.

[73] Coran. Sourate IV verset 18. Sourate dite des femmes

[74] TILLION Germaine. Le Harem et les cousins. Paris : Le Seuil, 1966. p. 178.

[75] TERRAS, Jean. Essai sur les biens habous en Algérie et en Tunisie. Étude de législation coloniale. Lyon : Impr. Et Lith. du Salut Public, 1899. p. 12. DULOUT, Fernand. Le Habous dans le droit musulman et dans la législation nord-africaine. Alger : La Maison des Livres, 1938. p. 57-64 ; CHARNAY Jean-Paul. La vie musulmane en Algérie, d’après la jurisprudence de la première moitié du vingtième siècle. Paris : P.U.F., 1965. p. 106-109.

[76] Dans la cas de ces combinaisons de rites, le fondateur cherchait le plus souvent à habouser des biens meubles ou de conférer un caractère temporaire au habous, ce que seul le rite malékite autorise, tout en profitant des dispositions particulières du rite hanéfite qui lui permettait de se désigner lui-même comme bénéficiaire des fruits du bien habousé et d’exclure les femmes de la succession. Pour des cas concrets : Cour impériale d’Alger, 1ère ch. 31 mai 1864 : Journal de la jurisprudence de la Cour impériale d’Alger. Alger : s.n., 1896. p. 92-94. Tribunal de Blida, 14 février 1922 : Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurisprudence. Alger : A. Jourdan, 1922-1923. II. p. 281-282. Note Marcel Morand. Tribunal de Paix de Bordj-Menaiel, 22 septembre 1927 et Cour d’Alger, Chambre de Révision Musulmane, 12 juillet 1927 : Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurisprudence. op. cit. 1928. II. p. 68-69 ; p. 170-172. Cour d’Alger, Chambre de révision musulmane, 28 juin 1930. Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurisprudence. op. cit. 1933, II, p. 42.

[77] La procédure de l’acte respectueux, remplacée par celle de la « notification du projet de mariage » par la loi du 20 juin 1907, imposait à tous les futurs conjoints âgé de moins de vingt et un ans de recueillir le consentement des parents au projet de mariage. Cette exigence fut la règle générale jusqu’à la loi du 17 juillet 1927, qui viendra définir de façon limitative le nombre de cas où cette notification aux parents était nécessaire.

[78] Âge ramené à 21 ans par la Commission de codification

[79] Le seul cas où le Code Morand fait entorse au principe de liberté matrimoniale est effectivement celui des futurs conjoints qui n’auraient pas encore la libre disposition de leurs biens, et qui doivent pour se marier obtenir au préalable l’autorisation de leurs représentants légaux afin de ne pas compromettre d’intérêt pécuniaire. (art. 7 du Code Morand).

[80] BORRMANS Maurice. Statut Personnel et Famille au Maghreb de 1940 à nos jours. Paris / La Haye : Mouton, 1977, p. 73-85.

[81] A titre d’exemple, en 1907, seuls deux cadis citent des passages du Coran pour tenter de justifier le maintien du droit de Djebr et l’institution du ouali. Le cadi de Blida cite la sourate IV verset 25 qui traite uniquement le cas des mariages avec une esclave (« Ne les épousez pas sans la permission de leurs maîtres »). Celui de Aïn-Temouchent cite la sourate II verset 232 et la sourate IV verset 23 dont il déduit que « la femme ne peut se marier d’elle-même » alors que ces passages du Coran incitent expressément à respecter le principe de liberté matrimoniale (« Lorsque vous répudiez vos femmes et qu’elles auront attendu le temps fixé, ne les empêchez pas de renouer les liens du mariage avec leurs époux, si les deux époux conviennent de ce qu’ils croient honnêtes » ; « Ô croyants, il ne vous est pas permis de vous constituer héritiers de vos femmes contre leur gré, ni de les empêcher de se marier »). Cf. GOUVERNEMENT GÉNÉRAL DE L’ALGÉRIE. Projet de codification du droit musulman. T. 3. op. cit. p. 52-53 ; 64.

[82] Même discours de la part du Cadi de Tébessa (1926).

[83] Cette solution semblait déjà appliquée par certains cadis. Ch. Rev. 26 mars 1927. R.A. II. 1930. p. 131-133 : Après avoir annulé un mariage au motif que le ouali de la mariée n’avait pas été consulté, le Cadi de Aïn Beïda déclara cette dernière « perpétuellement prohibée à son ravisseur ».

[84] Même discours de la part des cadis de Médéa et d’Aïn Beida en 1906.

[85] KHALIL. Trad. Perron, T. II. p. 511-512.

[86] MORAND, Marcel. Avant-Projet de Code présenté à la Commission de Codification du Droit Musulman Algérien. Alger : A. Jourdan, 1916. p. 32 ; 90. Se référant aux règles édictées par Sidi Khelil et Ibn Acem en la matière, le cadi de Tébessa (1926) objecte notamment que la femme « a droit à une dot, de manière absolue, si l’anathème s’est produit après la consommation du mariage, et même avant, si l’anathème est motivé par une accusation d’inconduite (…) : si la séparation a bien pour cause l’adultère, avant la consommation du mariage, la femme a droit à la moitié de la dot. » Dans le même sens, Bach Adel d’El Arrouch et Cadi de Tébessa (1906).

[87] KHALIL IBN ISHÂQ. Précis de jurisprudence musulmane, ou Principes de législation musulmane civile et religieuse, selon le rite malékite, (trad. Dr. Perron). T. II. Paris : Impr. Nationale, 1848. p. 427-428.

[88] MORAND, Marcel. op. cit. p. 51.

[89] Parmi les cadis favorables au Code Morand, seul le Cadi de Cassaigne (1926) soutient expressément la fixation d’un terme légal à la tutelle du mineur, considérant que le principe de la majorité chrématique est le seul à pouvoir mettre un terme à l’insécurité juridique qui affecte les conventions passées entre européens et indigènes.

[90] GOUVERNEMENT GÉNÉRAL DE L’ALGÉRIE. Projet de codification du droit musulman. T. 1. op. cit. p. 62-66 ; 66-67 et 78-80.

[91] AGERON. op. cit. p. 695-696.

[92] [Anonyme]. La réforme de la magistrature musulmane. Alger : Editions du trait d’union, 1924. p. 14.

[93] Arrêté du 16 septembre 1920 fixant les classes et les traitements des cadis des mahakmas de l’Algérie du Nord. Gouvernement Général de l’Algérie. Exposé de la situation générale de l’Algérie. Alger : Imprimerie administrative Emile Pfister, 1921. p. 986-987. À partir de mars 1926, le traitement annuel des cadis est compris entre 11 500 et 14 500 francs en fonction de leur classe. Cf. Arrêté du 15 mars 1926 du Gouverneur général de l’Algérie fixant les classes et les traitements des cadis des mahakmas de l’Algérie du Nord. Bulletin Officiel du Gouvernement de l’Algérie, 1926, p. 1197.

[94] NORÈS, Edmond. L’oeuvre de la France en Algérie : La Justice. Paris : Librairie Félix Alcan, 1931. p. 631-632.

[95] NORÈS. op. cit. p. 506-507 ; HORRIE Léon. Essai sur la juridiction du cadi en Algérie. Alger : Impr. Baconnier & Frères, 1934. p. 360.

[96] Afin de mettre un terme à l’opacité de la gestion des biens des mineurs – parfois spoliés par leurs tuteurs ou ruinés par son incompétence, l’avant-projet de codification prévoit la création d’un conseil de gérance au chef-lieu de canton de chaque circonsription judiciaire. Ce conseil serait composé d’un cadi (ou du juge de paix dans les régions de Kabylie), d’un représentant de l’Etat, d’un mufti et de deux notables musulmans nommés par l’administration : ceux-ci exerçeraient leurs fonctions à titre grâcieux et seraient tenus de se réunir au moins une fois par semaine pour « veiller à la protection et à la conservation des biens meubles et immeubles des mineurs et d’en assurer la fructueuse gestion ».

[97] Par exemple, il faut exclure que le Cadi d’Orléansville, Saiah Mohamed ben Henni, se soit opposé à la promulgation du Code Morand pour des motifs purement économiques, dans la mesure où cet important propriétaire foncier pouvait dépenser en quelques mois plus d’un millier de francs dans la seule organisation de courses de chevaux, soit environ le dixième du traitement annuel des cadis les mieux lotis. (Calcul établi d’après les annonces officielles parues dans Le Progrès. Journal Républicain de l’arrondissement d’Orléansville au cours de l’année 1906). Cf. BOUVERESSE Jacques. op. cit. p. 688-689.

[98] Au sujet de cette ogligation morale, le Général Pierre Rondot écrivait en avril 1958 : « (…) pour ma part, je crois également que nous aurions le plus grand intérêt à ne pas rester passifs en la matière ; il me semble qu’il sera toujours plus aisé pour nous de justifier une initiative en la matière, en nous référant à nos buts généraux d’évolution et de progrès dans le sens moderne, que de devoir nous défendre contre le reproche d’immobilisme. » Lettre de Pierre Rondot, Directeur du Centre des Hautes Etudes d’Administration Musulmane, à M. le Directeur des Affaires d’Algérie, M. Simoneau, Paris, le 15 avril 1958. FR ANOM 81F/1220 [A rapprocher de la citation de … suite à l’abandon de la promulgation du Code Morand]

[99] À partir des archives militaires et ministérielles, Diane Sambron a montré comment les réformes matrimoniales pendant la guerre d’Algérie poursuivaient plusieurs objectifs, au-delà de la « mission civilisatrice » et de la recherche d’une meilleure cohésion sociale entre les populations musulmane et européenne. D’une part, ces réformes avaient pour but de rallier le plus grand nombre de femmes musulmanes à l’idée de l’Algérie française, eu égard au poids électoral de ces dernières depuis la loi-cadre du 5 février 1958 qui leur octroyait le droit de vote effectif, et de les détourner ainsi de leur engagement croissant dans les rangs du F.L.N. D’autre part, ces réformes visaient à transformer la famille traditionnelle en famille conjugale, dans le but de faire baisser le taux de fécondité des femmes musulmanes largement décuplé par le jeu des mariages successifs et l’absence d’âge légal du mariage. SAMBRON Diane. op. cit. p. 61-73. SAMBRON Diane. Femmes musulmanes. Guerre d’Algérie 1954-1962. Paris : Éditions Autrement, 2007.

[100] La loi du 11 juillet 1957 instaure l’obligation de déclarer les mariages auprès de l’officier d’état civil ou du caid, fixe la majorité chrématique à 21 ans sans distinction de sexe et désignait la mére comme tuteur légal à la place du cadi, en cas de décès du père ou de la déchéance de la puissance paternelle, ainsi qu’en cas d’absence de tutelle testamentaire. Dans le même mouvement, l’ordonnance du 4 février 1959 complétée par le décret d’application du 17 septembre 1959 introduit dans l’ordre juridique algérien cinq mesures fidèles à l’esprit du « Code Morand » : la majorité matrimoniale à 15 ans pour les femmes et 18 ans pour les hommes, l’exigence d’une comparution en personne des futurs époux afin qu’ils échangent leur consentement devant un représentant de l’autorité publique et deux témoins majeurs, l’obligation de produire un acte de mariage officiel afin que le lien matrimonial produise tous ses effets, l’interdiction de la répudiation unilatérale du mari et l’instauration subséquente d’une procédure de divorce exclusivement judiciaire, avec versement de dommages et intérêts en cas de divorce demandé par le mari sans faute de l’épouse.

[101] SEFTA Ahmed. Une grande et névralgique question du jour : la réforme de la justice musulmane. Alger-Revue. Été 1960. p. 34.

[102] Cette revendication est formulée dès 1954 par le cadi Takarli. (Lettre Takarli Khelil, secrétaire de l’Association des Magistrats Musulmans et des Officiers Ministériels Musulmans, au député de Constantine Paul Pantaloni, 14 mai 1954. CAC, Ministère de la Justice, C3613. Cité par SAMBRON. op. cit. p. 80-81). Elle est réitérée par la suite, comme le rapporte Paul Delouvrier : « Si le mariage est célébré par l’Officier d’Etat Civil, affirment les membres de la justice musulmane, celui-ci ne se souciera guère que des formes administratives de l’acte et fera totalement abstraction du caractère religieux de la cérémonie au nom d’une politique d’intégration et de progrès humain. » Note de Paul DELOUVRIER, Délégué général du Gouvernement général en Algérie, à M. le Premier Ministre, Alger, le 18 juillet 1959. FR ANOM 81F/1221

[103] SAMBRON Diane. Femmes musulmanes. Guerre d’Algérie 1954-1962. Paris : Éditions Autrement, 2007. p. 128-145. Pour un condensé des thèmes développés par le F.L.N sur le sujet : SAADIA & LAKHDAR. L’aliénation colonialiste et la résistance de la famille algérienne. Lausanne : La Cité, 1961.

[104] Ainsi le Délégué du Gouvernement général en Algérie désapprouve cette « synchronisation » des réformes du droit matrimonial musulman et de l’organisation de la justice musulmane, estimant en février 1959 que « toute réforme visant à supprimer le ministère des Cadais serait actuellement inopportune ». (Lettre de Paul Delouvrier, Délégué Général du Gouvernement Général en Algérie, au Premier Ministre, le 2 février 1959. Classé Secret. FR ANOM 81F/1220). De même en juillet 1958, il estime que « le mécontentement provoqué (…) par le projet de texte relatif à la Justice Musulmane n’a pu qu’accentuer l’hostilité des cadis à l’endroit d’une réforme à propos de laquelle ils avaient déjà formulé les plus extrêmes réserves lors de la préparation de l’ordonnance du 4 février 1959. » (Note de Paul DELOUVRIER, Délégué général du Gouvernement général en Algérie, à M. le Premier Ministre, Alger, le 18 juillet 1959. FR ANOM 81F/1221)

[105] ROUSSIER Jules. De l’unification de l’organisation judiciaire en Algérie. Revue Juridique et Politique d’Outre-Mer, 1959, p. 591-596.

[106] « De fait, nous pensons que si la réforme envisagée [le tranfert des pouvoirs juridictionnels des cadis aux tribunaux de droit commun] devait recevoir une consécration légale, nous ne tarderions pas à voir disparaître les règles d’inspiration religieuse qui régissent la famille musulmane pour faire place à celles du Code Civil ; de telle sorte que ce qui n’a pu être réalisé par les textes relatifs à l’option de juridiction et de législation, ainsi que la loi sur la naturalisation, mis à la disposition des musulmans de ce pays depuis des décades, se trouvera imposé par un acte octroyé auquel il n’aura pas fallu rechercher l’adhésion des intéressés. (…) le Cadi, ayant disparu comme entité juridique spéciale ne sera plus là pour (…) garantir [au justiciable musulman] que c’est bien la loi musulmane qui lui a été appliquée. Et il est fort douteux que son absence puisse être comblée dans ces juridictions de droit commun, par la présence de magistrats de confession musulmane, mais de formation purement laïque ». Extrait de la déclaration solennelle faite lors de l’Assemblée générale de l’Association des Magistrats Musulmans d’Algérie, le 13 juin 1959. Cité par SEFTA Ahmed. op. cit.

[107] La position singulière du vice-président de l’Association des Magistrats Musulmans d’Algérie, M. Bensettiti, mérite d’être exposée en détail. Le droit de Djebr, « encore profondément enraciné dans les mœurs, bien qu’il ne soit pas d’origine coranique », ne peut d’après lui être brutalement supprimé ; il demande en conséquence à ce que le père de la future épouse puisse à titre transitoire prouver le consentement de sa fille « par l’attestation de deux témoins honorables chaque fois qu’il exprime le désir de ne pas la faire comparaître en personne (…). » Cette voie intérmédiaire aurait « l’avantage de faire comprendre au père, tout en préservant son orgueil, qu’il devait désormais consulter sa fille et que le consentement de celle-ci est indispensable au mariage. » Affichant un soutien plus assumé en faveur du contrôle judiciaire de la dissolution du lien conjugal – quoiqu’il reproche à l’ordonnance du 4 février 1959 de fermer certaines voies de réconciliation offertes par le droit musulman -, M. Bensettiti recommande, « pour rendre plus efficace [la] sanction financière et faire réfléchir davantage le mari répudiateur », de modifier ladite ordonnance afin que le recouvrement de ces dommages et intérêts puisse être effectué par toutes les voies de droit, y compris au moyen de la contrainte par corps pour éviter que les maris insolvables soient tentés d’abuser de leurs prérogatives en toute impunité – Observations présentées par M. Bensettiti, Cadi d’Alger-Nord, Vice-Président de l’Association des Magistrats Musulmans d’Algérie, sur le projet de décret portant règlement d’administration publique pur l’application de l’ordonnance n°59-374 du 4 février 1959. Alger, le 24 juillet 1959. FR ANOM 81F/1220. Également signalé par SAMBRON. op. cit. p 97, note 3, sous la cote de référence : CAOM, GGA, 14 CAB/9

[108] BORRMANS. op. cit. p. 521-522.

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Portrait JC Moreau Written by:

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